Dictamen N° 60369/2013

N° 60.369 Fecha: 23-IX-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Prevención del Delito del Ministerio del Interior y Seguridad Pública consultando sobre el cálculo que debe efectuarse para determinar el monto que deben devolver las funcionarias que, durante el permiso postnatal parental, percibieron erróneamente el total de sus remuneraciones, en circunstancias que no cumplían con el requisito de cotizaciones mínimas previas al inicio del reposo, a que alude el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Requerida de informe, la Superintendencia de Seguridad Social señala que tratándose de servidores públicos que hacen uso del permiso postnatal parental, no procede exigirles, respecto del otorgamiento del subsidio que se percibe en ese lapso, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 4° del referido decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, es decir, contar con tres meses de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores al inicio del reposo y una afiliación mínima de seis meses al sistema previsional, puesto que, acorde con lo establecido en los artículos 6° de la ley N° 20.545, y 7° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, la remisión al decreto con fuerza de ley N°44, sólo es para los efectos de cálculo del subsidio. Sobre la materia, cabe recordar que el artículo 197 bis del Código del Trabajo, en su inciso primero, dispone que "Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.". Enseguida, es del caso agregar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6° de la ley N° 20.545, los funcionarios del sector público tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código, aplicándosele a este subsidio las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Ahora bien, en cuanto al monto de ese beneficio, es útil anotar que según lo dispuesto en el artículo 5° del citado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, el subsidio que origine el permiso postnatal parental se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social. Enseguida debe indicarse que el artículo 7° de ese decreto con fuerza de ley consigna que remuneración neta, para la determinación de la base de cálculo, es la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración. Agrega el inciso primero del artículo 8° de igual cuerpo normativo que esa base de cálculo considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia. En este contexto, conviene expresar que los dictámenes N°s. 31.132, 47.621 y 64.594, todos de 2012, han sostenido que, respecto de las funcionarias del sector público, se comprenderán en la anotada base de cálculo todos aquellos estipendios imponibles que se devengan mensualmente, sin perjuicio de la periodicidad de su pago. Por su parte, en cuanto a la determinación del monto diario del subsidio que les corresponde recibir a dichas servidoras, la circular N° 2.784, de 2011, de la Superintendencia de Seguridad Social, manifestó que éste será una cantidad equivalente a la trigésima parte de esa base de cálculo, agregando que, para tal efecto, el servicio o institución empleadora deberá utilizar el monto diario del subsidio por descanso pre y postnatal fijado por la entidad pagadora del subsidio maternal. Ese mismo documento señala, en armonía con lo consignado en el inciso segundo del citado artículo 8° del decreto con fuerza ley N° 44, de 1978, que dicho valor diario “no puede exceder del monto equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia prenatal, dividido por 90, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al de inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.”. Añade que los tres meses aludidos precedentemente “deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia, sin importar que aquellos sean o no sucesivos. Si dentro de los correspondientes seis meses sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 o 60 respectivamente. Asimismo, se deberán considerar los meses en que existan remuneraciones y/o subsidios, aún cuando éstos no se hayan devengado por mes completo.”. Ahora bien, de acuerdo con lo informado por la Superintendencia de Seguridad Social y en conformidad con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, en aquellos casos en que no se registren remuneraciones ni subsidios dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia, el monto del subsidio será igual a cero. No obstante ello, en virtud de lo preceptuado en el artículo 17 de ese texto normativo, el monto diario del subsidio no podrá ser inferior a la trigésima parte del 50% del ingreso mínimo que rija para el sector privado, por lo que en aquellos casos en que el monto diario determinado sea de una cantidad inferior a dicho monto, debe aplicarse este último. Finalmente, resulta necesario recordar que el artículo 9° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento para la Aplicación del Derecho al Permiso Postnatal Parental establecido en la ley N° 20.545 para el Sector Público, dispone que el subsidio derivado del permiso postnatal parental y las cotizaciones pertinentes se pagarán por el servicio o institución empleadora. Dichas reparticiones deberán recuperar los montos por los conceptos antes señalados de los organismos que otorgan los subsidios maternales y la inobservancia de esta obligación acarreará las responsabilidades administrativas del caso. De este modo, procede que la repartición recurrente determine y solucione el subsidio que correspondía a las funcionarias por las que se consulta y recuperar dichas sumas de las instituciones que confieren los referidos subsidios maternales. Asimismo, deberá adoptar las medidas conducentes a obtener la devolución de las remuneraciones que se hubieren pagado en exceso a las indicadas empleadas, sin perjuicio de la solicitud de otorgamiento de facilidades o de condonación que, en su oportunidad, éstas puedan deducir, al tenor de lo consignado en el artículo 67 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General. Se remite copia del informe de la anotada Superintendencia a la Subsecretaría consultante. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República