Dictamen N° 31132/2012

N° 31.132 Fecha: 29-V-2012 Se ha dirigido a la División Jurídica el Jefe del Departamento de Remuneraciones de esta Entidad de Control, solicitando un pronunciamiento en relación a distintas materias vinculadas a la base de cálculo del subsidio y al pago de asignaciones de los funcionarios de la Contraloría General que hacen uso del permiso postnatal parental, contemplado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, introducido a dicho texto por la ley N° 20.545, que modifica las normas sobre protección a la maternidad e incorpora el permiso postnatal parental. En primer término consulta si se debe considerar dentro de la base de cálculo del aludido subsidio, el incremento por desempeño colectivo, y de ser efectivo lo anterior, si se debe prorratear dicha asignación en los meses que corresponda. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo, dispone que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195. Enseguida, el inciso segundo del mismo precepto permite que las trabajadoras se reincorporen a sus labores una vez terminado el descanso postnatal, por la mitad de su jornada, extendiéndose el permiso a dieciocho semanas. En este caso, añade la norma, recibirán el cincuenta por ciento del subsidio que les hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tengan derecho. Luego, es necesario tener presente que de conformidad con lo previsto en el artículo 6° de la ley N° 20.545, las y los funcionarios del sector público tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código, aplicándoseles a este subsidio, las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado. Al respecto, cabe señalar que el inciso primero del artículo 8° del referido decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, señala que la base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia. Por su parte, el artículo 7° del mismo decreto con fuerza de ley, indica que remuneración neta, para la determinación de la base de cálculo, es la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración. Precisado lo anterior, cabe indicar que el artículo trigésimo segundo, inciso tercero, de la ley N° 19.882, concedió, a contar del 1 de enero de 2004, para el personal de la Contraloría General de la República, el incremento por desempeño colectivo otorgado por el artículo 7° de la ley N° 19.553, beneficio que, conforme a dicho precepto, se sujetará a las normas que lo regulan, con excepción de las reglas que indica. Ahora bien, es dable señalar que dicho incremento por desempeño colectivo, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1°, inciso segundo, en relación al artículo 7°, de la referida ley N° 19.553, será pagado a los servidores que se encuentren en servicio a la fecha de pago y que se hubieren desempeñado, en el año precedente a su pago, en equipos, unidades o áreas de trabajo, en relación con el grado de cumplimiento de las metas fijadas para cada uno de ellos, en cuatro cuotas, en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año, monto que será equivalente al valor acumulado en el trimestre respectivo, como resultado de la aplicación mensual de esa asignación, agregando que será tributable e imponible, para efectos de salud y pensiones. Conforme a lo expresado, y por tratarse de una remuneración fija de carácter imponible, es dable concluir, por una parte, que el incremento por desempeño colectivo se debe considerar en la base de cálculo del subsidio de los funcionarios que hacen uso del permiso postnatal parental. Por otra parte, debe recordarse que, atendido lo previsto en el referido artículo 7° de la ley N° 19.553, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 55.445, de 2004, entre otros, ha manifestado que este emolumento se devenga mes a mes durante el año de pago de la asignación, época en que el servidor debe encontrarse en funciones. Por lo tanto, para efectos de determinar la base de cálculo del subsidio que se analiza, debe considerarse la cuota mensual que corresponda a cada uno de los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia el permiso postnatal parental, acorde con los términos del aludido inciso primero del artículo 8° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978. En segundo lugar, se consulta si procede el pago íntegro del aludido incremento por desempeño colectivo, cuando el permiso postnatal parental abarca total o parcialmente el período trimestral en el cual se efectúa el pago. Al respecto, cabe puntualizar, tal como lo expresara la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora a través del dictamen N° 27.198, de 1999, que la asignación de modernización -que se conforma, entre otros componentes, con el incremento por desempeño colectivo-, reviste el carácter de remuneración permanente. Enseguida, es dable mencionar que, tal como se desprende de la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 26.603, de 1998; 14.756, de 2000; 61.687, de 2006 y 16.104, de 2008, de esta Entidad de Control -referidos a permisos sin goce de remuneraciones-, en la medida que los servidores que hacen uso de su permiso postnatal parental mantienen inalterable su calidad de servidores de la respectiva repartición, tendrán derecho al pago del incremento por desempeño colectivo, pero en relación con el tiempo efectivamente trabajado -aún cuando no hayan laborado un mes completo del respectivo trimestre-, en tanto se cumplan los demás requisitos legales que lo hacen procedente. En efecto, atendido que durante el período del permiso el funcionario no se encuentra percibiendo sus remuneraciones permanentes, sino que el subsidio que regula el mencionado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, éstas no se devengan, de modo que sólo tiene derecho al pago correspondiente al período de tiempo que se haya devengado antes del inicio del permiso postnatal parental. Ahora bien, es dable mencionar que de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 197 bis del Código del Trabajo y en el artículo 8° del decreto N°1.433, de 2011, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el funcionario que retorne a desempeñar funciones por media jornada tiene derecho a percibir el cincuenta por ciento de su remuneración permanente. Por lo tanto, en la situación precedentemente señalada, el o la funcionaria interesada tendrá derecho al cincuenta por ciento del referido incremento por desempeño colectivo. En tercer lugar se consulta, si se afecta el factor utilizado para la aplicación del incremento por desempeño colectivo cuando un funcionario hace uso, total o parcialmente, del permiso postnatal parental, durante el año anterior al pago del mismo, esto es, durante el período de cumplimiento de metas. Sobre el particular, es preciso considerar que el artículo 7° de la ley N° 19.553 establece, en su inciso segundo, que el cumplimiento de las metas por equipo, unidad o área de trabajo del año precedente, dará derecho a los funcionarios que lo integran a percibir un incremento del 8% de la suma de las remuneraciones indicadas en el artículo 4°, según corresponda, cuando el nivel de cumplimiento de las metas de gestión prefijadas, sea igual o superior al 90%, y de un 4%, si dicho nivel fuere inferior al 90%, pero igual o superior al 75%. De lo indicado, se puede concluir que el elemento relevante para la determinación del factor del incremento aludido es el porcentaje de cumplimiento de las metas respectivas. No obstante lo indicado, cabe tener en cuenta que la jurisprudencia de este Órgano de Control ha resuelto, entre otros, en su dictamen N° 38.134, de 2004, que quien se ausenta de la respectiva institución durante el año de cumplimiento de metas, no ha trabajado efectivamente para su logro, por lo que no puede percibir el total del incremento por desempeño colectivo correspondiente a ese lapso, de modo que, en el evento de cumplir su equipo las metas respectivas, debe percibir el beneficio en proporción al tiempo efectivamente trabajado. En cuarto lugar, consulta si corresponden las mismas reglas en relación al incentivo establecido en el artículo 12 de la ley N° 19.041. Sobre lo anterior, es dable señalar que el artículo 12 de la ley N° 19.041, establece una asignación para los funcionarios, entre otros, de la Contraloría General de la República, que será pagada en cuatro cuotas, en los meses de abril, junio, septiembre y diciembre de cada año, a quienes se encuentren en funciones a la fecha de pago, sobre la base de las remuneraciones, excluidas las asignaciones de zona, que correspondan al primero, segundo, tercero y cuarto trimestre calendario, respectivamente. Los montos que los funcionarios perciban por este concepto, no serán considerados remuneraciones para ningún efecto legal y, en consecuencia, no serán imponibles. Conforme a lo expuesto, es posible concluir que dicha asignación no forma parte de la base de cálculo del subsidio postnatal parental por no constituir remuneración. Enseguida, cabe indicar que resulta procedente el pago de la mencionada asignación a los funcionarios que hagan uso del permiso postnatal parental, independiente de la modalidad de su ejercicio, ya que éstos, por una parte, mantienen su relación con la Administración, y por otra, el emolumento en cuestión no tiene naturaleza de remuneración, conforme se indica en el mencionado artículo 12 de la ley N° 19.041. Así, por lo demás, lo ha expresado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N°s. 16.915, de 1992; 19.811, de 2000 y 50.437, de 2009. Finalmente, pregunta si corresponde el pago de beneficios extraordinarios, tales como bonos de escolaridad y aguinaldos, a los funcionarios que se encuentren haciendo uso del permiso postnatal parental. Al respecto, el artículo 11 del aludido decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, previene que el subsidiado no perderá el derecho a percibir las remuneraciones a que se refiere el artículo 10 -esto es, en lo que interesa, las remuneraciones ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un mes, tales como gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad o Fiestas Patrias-, en la forma y en la oportunidad establecidas en el correspondiente contrato de trabajo, por el tiempo en que haya percibido el subsidio. A su turno, el aludido artículo 10 del mismo decreto con fuerza de ley, dispone que los estipendios de que trata, “no se considerarán para la determinación de las bases de cálculo establecidas en los artículos anteriores”. Mencionado lo anterior, cabe acotar que, si bien el referido decreto con fuerza de ley fue concebido y regula los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado, considerando la expresa y específica remisión de la ley N° 20.545 a esta normativa en lo que concierne al subsidio que deben percibir los y las funcionarias del sector público durante este permiso, esta Contraloría General estima que procede aplicar a dichos servidores el mencionado artículo 11, por cuanto este precepto deriva directamente del referido artículo 10, que integra las reglas sobre la base de cálculo del mencionado subsidio. En consecuencia, procede que los y las funcionarias con permiso postnatal parental, en cualquiera de sus modalidades, perciban los bonos de escolaridad y los aguinaldos de Navidad y Fiestas Patrias, por los que se consulta. Por orden del Contralor General de la República Pedro Aguerrea Mella Subjefe de la División Jurídica NOTA: Donde dice Decreto 1433, de 2011 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, debe decir decreto N° 1.433, de 2011 del Ministerio de Hacienda.