Dictamen N° 64594/2012

N° 64.594 Fecha: 17-X-2012 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido la presentación de doña Ana Fabres Muñoz, ex Directora Regional de Antofagasta del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, quien consulta respecto del cálculo del subsidio y de los demás estipendios variables que le correspondía percibir mientras hizo uso del permiso postnatal parental en la modalidad de media jornada. Además, solicita se le informe si durante dicho período tuvo derecho al pago de la asignación profesional y de la asignación de zona, establecidas en los decretos leyes N°s. 249, de 1973, y 479, de 1974, respectivamente. Requerido al afecto, el aludido organismo informa que procedió a determinar dichas sumas, en base a las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Seguridad Social, por lo que, en definitiva, se pagó a la interesada el cincuenta por ciento del subsidio que le correspondía durante el permiso postnatal parental y el mismo porcentaje respecto de los otros estipendios a que tenía derecho. Agrega, en cuanto al pago de la asignación profesional que se reclama, que esta no se entregó en el período de postnatal parental en que la recurrente se desempeñó por media jornada, por cuanto no reunió durante ese lapso, el requisito legal de cumplir jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales. Como cuestión previa, cabe indicar que el artículo 197 bis del Código del Trabajo, en su inciso primero, dispone que "Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.". A su vez, el inciso segundo de dicho precepto permite que las trabajadoras se reincorporen a sus labores una vez terminado el descanso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En esta situación, percibirán el cincuenta por ciento del subsidio que les hubiere correspondido conforme al inciso primero de la norma en análisis y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tengan derecho. Enseguida, es necesario tener en consideración que de conformidad con lo previsto en el artículo 6° de la ley N° 20.545, los funcionarios del sector público tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código, aplicándosele a este subsidio las normas correspondientes del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Ahora bien, en cuanto al cálculo del aludido subsidio, es útil indicar que conforme prevé el inciso primero del artículo 8° del anotado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, la base de cálculo para la determinación del monto del mismo considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia, por lo que, en el evento de acogerse al permiso postnatal parental por media jornada, tal como se señalara, sólo se recibirá el cincuenta por ciento aquél. Por su parte, el artículo 7° del mismo decreto con fuerza de ley consigna que remuneración neta, para la determinación de la base de cálculo, es la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración. En este contexto, conviene expresar que tal como lo ha sostenido esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N os . 31.132 y 47.621, ambos de 2012, respecto de los funcionarios del sector público, se comprenderán en la anotada base de cálculo todos aquellos estipendios imponibles que se devengan mensualmente, sin perjuicio de la periodicidad de su pago, lo que se ajusta al criterio indicado en los oficios N os . 36.647, de 2003 y 59.965, de 2011, de este origen. No obstante, en cuanto al pago de los mismos, aquellos pronunciamientos manifestaron que éste no procede, toda vez que durante los períodos en que dichos servidores hagan uso de su permiso postnatal parental no se devengan remuneraciones, sino que un subsidio calculado conforme a las normas del citado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978. Luego, respecto del pago de los beneficios extraordinarios, tales como gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad o Fiestas Patrias, a los empleados que se encuentren haciendo uso del permiso postnatal parental, cabe hacer presente que este Órgano de Control, en su dictamen N° 31.132, de 2012, señaló que corresponde aplicar a dichos servidores el artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, normativa que previene que el beneficiario de subsidio no perderá el derecho a percibir las remuneraciones ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un mes, en las condiciones ahí descritas, por el tiempo en que haya percibido el subsidio de que se trata, las que por lo demás, no se considerarán para la base de cálculo establecida en los artículos anteriores de ese cuerpo legal. En tal sentido, se concluyó que procede que los y las funcionarias con permiso postnatal parental, en cualquiera de sus modalidades, perciban los beneficios extraordinarios como los señalados. Por su parte, en cuanto al pago de la asignación de zona, por la que se consulta, cabe expresar que el inciso cuarto del artículo 6° de la ley N° 20.545 señala que, sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores de ese precepto legal, las y los funcionarios continuarán percibiendo la asignación de zona a que se refiere el decreto ley N° 249, de 1973, y demás bonificaciones especiales que favorecen a zonas extremas del país, establecidas en las leyes que indica, sin efectuar distinciones respecto de la modalidad en que se ejerza el permiso postnatal parental, de lo que se desprende que dichos beneficios deben pagarse de la misma manera y por el mismo monto en que se efectuaban con anterioridad al anotado permiso. Siendo ello así, corresponderá que el servicio, en el evento de no haberlos pagado en su totalidad, durante el período de permiso postnatal parental, según expresa la recurrente, regularice dicha situación a la brevedad. En lo que atañe al pago de la asignación profesional respecto del lapso de dieciocho semanas, durante el cual la funcionaria se acogió al permiso postnatal parental en modalidad de media jornada, es pertinente señalar que el artículo 3° del decreto ley N° 479, de 1974, establece que tal bonificación se otorga en favor de los funcionarios dependientes de las entidades enumeradas en los artículos 1° y 2° de ese cuerpo legal, que cumplan jornada completa de 44 horas semanales, y que tengan un título profesional universitario. Ahora bien, en relación a los estipendios que se devengan durante dicho período de descanso con ocasión del desempeño en la modalidad de media jornada, cabe advertir, que de la historia del establecimiento de la ley N° 20.545 aparece que esta tuvo por finalidad permitir a las madres con ingresos superiores al tope que rige en la materia, complementar sus rentas, de manera de suplir las diferencias de remuneraciones que no sean cubiertas por el anotado subsidio. En vista de tal consideración, resulta necesario colegir que, en este ámbito, prima la norma especial contenida en el inciso segundo del artículo 197 bis del Código del Trabajo -introducido a éste por la antedicha ley N° 20.545-, por sobre la exigencia del aludido artículo 3° del decreto ley N° 479, de modo tal, que debe entenderse que todos aquellos servidores que al iniciar su descanso de maternidad reúnen los requisitos para obtener dicha asignación, cumpliendo, por ende, a esa data la mencionada jornada de cuarenta y cuatro horas, mantienen tal asignación durante la época en que hagan uso del permiso postnatal parental en la modalidad de media jornada, la que será pagada en proporción al tiempo efectivamente trabajado, que, en el caso en estudio, asciende al cincuenta por ciento de la misma. Por consiguiente, procede que el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo regularice el pago del emolumento en estudio, en los términos previstos en el presente oficio. Finalmente, en cuanto al cálculo de la remuneración que debe recibir la interesada mientras haga uso de su feriado legal, cabe señalar que ello se encuentra expresamente regulado en el artículo 102 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que, en lo pertinente, establece el goce de todas las remuneraciones durante este período bajo las condiciones que señalan los artículos 103 y siguientes de dicha normativa. Lo anterior no se ve alterado por la circunstancia de acogerse los funcionarios al permiso postnatal parental en la modalidad de media jornada, toda vez que se trata de beneficios que no pueden ser ejercidos simultáneamente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República