Dictamen N° 60958/2013

N° 60.958 Fecha: 24-IX-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General don Salvador Villarino Krumm y don Julio Reyes Lazo, en representación de la empresa Aguas del Altiplano S.A., solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de la resolución exenta N° 245, de 2013, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Tarapacá -en adelante SEREMI-, que revocó su resolución exenta N° 2.987, de 2007, y dispuso el establecimiento de medidas sanitarias en relación a las concentraciones máximas de arsénico que debe contener el agua potable que abastece las comunas que indica de la referida región. Expresan que mediante la aludida resolución exenta N° 2.987, de 2007, la SEREMI autorizó a la sociedad recurrente para ajustarse a la norma que establece una concentración máxima de arsénico de 0,01 mg/l en el agua en un plazo de 10 años, y que posteriormente, a través de la citada resolución exenta N° 245, de 2013, procedió a revocar tal acto administrativo, en razón de haber sido emitido por una autoridad que no tenía competencia para ello. Añaden que, en la situación expuesta, dado que la sanción se funda en un vicio de legalidad, correspondía disponer la invalidación del acto en cuestión, y no su revocación. Del mismo modo, alegan que la mencionada resolución exenta N° 245, de 2013, afecta los derechos adquiridos de buena fe por Aguas del Altiplano S.A. y la confianza legítima de los particulares ante la Administración. Requerida al efecto, la SEREMI indica que la revocación de la anotada resolución exenta N° 2.987, de 2007, se encuentra ajustada a derecho, puesto que de acuerdo al artículo transitorio del decreto N° 131, de 2006, del Ministerio de Salud, le corresponde a este último organismo efectuar tal autorización, sin que esa atribución se encuentre desconcentrada en las respectivas secretarías regionales ministeriales. Por otra parte, agrega que en la presentación de la aludida empresa ante esa entidad en el año 2007 se solicitó únicamente permiso para el incumplimiento de los parámetros relativos a los sulfatos, no así de aquellos referidos al arsénico. Asimismo, le fue solicitado informe a la Subsecretaría de Salud Pública, en el cual respalda la actuación de la SEREMI, declarando que esta última no tiene competencias para otorgar tal autorización. Sobre el particular, es preciso manifestar que el decreto N° 735, de 1969, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento de los servicios de agua destinados al consumo humano, en su artículo 8° -modificado por el mencionado decreto N° 131, de 2006-, dispone que esta última no debe contener arsénico en una concentración mayor a 0,01 mg/l. En tanto, de conformidad al artículo transitorio, incisos primero y segundo, del citado decreto N° 131, de 2006, los servicios de agua potable que a la fecha de su entrada en vigencia, registraren concentraciones superiores al límite máximo establecido para el arsénico, deberán solicitar autorización al Ministerio de Salud para operar en tal condición en las localidades respectivas, el cual la concederá sólo en los casos calificados de la forma que indica. A su vez, el inciso tercero del mismo precepto prescribe, en lo pertinente, que a contar de la misma fecha, las autorizaciones de concentraciones por sobre la norma que se permitan que sean superiores a 0,03 mg/l tendrán un plazo de vigencia que no podrá exceder de 5 años. Transcurrido este lapso el agua suministrada deberá registrar una concentración igual o inferior a 0.03 mg/l, debiendo en todo caso cumplir con el límite de 0,01 mg/l señalado en el aludido decreto N° 735, de 1969, en el término de 10 años. En este contexto, y de acuerdo a los antecedentes aportados, la SEREMI dictó la resolución exenta N° 2.987, de 2007, que otorgó a la empresa recurrente un plazo de 5 años para ajustarse al valor máximo de 0,03 mg/l de arsénico, esto es, a partir del 1 de enero de 2012; y un período de 10 años, es decir, desde el 1 de enero de 2017, para acogerse al límite de 0,01 mg/l fijado por el mencionado artículo 8°. Precisado lo anterior, y en cuanto al órgano competente para el otorgamiento del referido permiso, es menester señalar que tanto el artículo 61 de la ley N° 19.175, como el artículo 26 de la ley N° 18.575, disponen que los ministerios se desconcentrarán territorialmente mediante secretarías regionales ministeriales, a lo cual cabe agregar que el artículo 62 de la referida ley N° 19.175 previene que cada secretario regional ministerial tiene la condición de representante del respectivo ministerio en la región. Por otra parte, conforme a los artículos 6° y 12, N° 3, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, las secretarías regionales ministeriales de salud integran dicho organismo, correspondiéndoles, en lo que interesa, adoptar medidas y otorgar autorizaciones en materia sanitaria. Además, según lo dispuesto por el artículo 72 del Código Sanitario, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, es atribución de la SEREMI la vigilancia sanitaria sobre provisiones o plantas de agua destinadas al uso humano. De esta manera, en virtud de la normativa expuesta, las secretarías regionales ministeriales de salud se encuentran habilitadas para dictar las autorizaciones a que se refiere el artículo transitorio del decreto N° 131, de 2006, de lo cual se desprende que la resolución exenta N° 2.987, de 2007, fue dictada por una autoridad con competencia para ello. Por consiguiente, resulta improcedente que mediante la resolución exenta N° 245, de 2013, se intente revocar el citado acto administrativo aludiendo a un vicio de incompetencia que no se configura en la especie, el cual, en todo caso, de concurrir en la situación en estudio, constituiría una causal para disponer su invalidación, institución jurídica que requiere de supuestos distintos a la revocación. En efecto, tal como ha sido reconocido en los dictámenes N°s. 560, de 2008 y 56.880, de 2011, de este origen, la revocación produce la pérdida de eficacia de un acto administrativo por razones de mérito, oportunidad o conveniencia, en tanto que la invalidación se funda en los vicios de legalidad en su otorgamiento, como lo sería la incompetencia de la autoridad que lo dictó. Por otra parte, debe recordarse que según previene el artículo 61 de la ley N° 19.880, los actos administrativos pueden ser revocados por el órgano que los hubiere emitido, siempre que no se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente, como ocurre en el caso en análisis. En el mismo orden de ideas, es conveniente tener presente que en virtud del principio de confianza legítima, quienes adquirieron derechos de buena fe dentro del procedimiento administrativo, no pueden ver afectadas situaciones jurídicas consolidadas a consecuencia de las actuaciones de los órganos de la Administración. Ahora bien, respecto a lo señalado por la SEREMI en cuanto a que la empresa recurrente no habría solicitado expresamente la autorización de que se trata, debe tenerse en consideración lo previsto en el artículo 41 de la citada ley N° 19.880, en orden a que en los procedimientos tramitados a requerimiento del interesado, la resolución final debe ajustarse a las peticiones formuladas por éste, como así también al principio de motivación de los actos administrativos, conforme al cual las decisiones que adopte la Administración en el ejercicio de sus potestades deben ser fundamentadas. En relación a esto último, cabe indicar que no se acompañaron antecedentes que corroboren las alegaciones efectuadas sobre el particular por la SEREMI. Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse que en el evento de que esto sea efectivo, ello no afectaría la legitimidad de la resolución exenta N° 2.987, de 2007. En consecuencia, atendidas las consideraciones expuestas, corresponde concluir que la resolución exenta N° 2.987, de 2007, mantiene su vigencia, toda vez que la resolución exenta N° 245, de 2013, que dispuso su revocación, no se ajusta a derecho, por cuanto se funda en un vicio de legalidad que no se configura en la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República