Dictamen N° 61201/2012

N° 61.201 Fecha: 03-X-2012 El intendente de la región de Magallanes y Antártica Chilena consulta a esta Contraloría General por el significado que debe darse al concepto de “supervisión activa” empleado en el informe final de investigación N° 15, de 2011, de la Contraloría Regional de dicho territorio, sobre el contrato de concesión de la zona franca de Punta Arenas. Asimismo, requiere se dilucide si la aludida intendencia cuenta con atribuciones para pronunciarse sobre la definición de los montos de las tarifas o la pertinencia de su cobro. Finalmente, solicita un pronunciamiento respecto de la vigencia de la junta arbitral a que se refiere el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2001, del Ministerio de Hacienda, y, en caso afirmativo, sobre su naturaleza jurídica y procedimientos a los que debe someterse. Además, se ha adjuntado la presentación efectuada por la Cámara Franca A.G., en la que manifiesta sus objeciones respecto a la posibilidad de que la Sociedad de Rentas Inmobiliarias Limitada -concesionaria de la zona franca en cuestión-, pueda modificar cada cuatro años los valores tarifarios que cobra a sus usuarios, según lo contemplado en el reglamento interno de operación. Para absolver las consultas planteadas se han tenido a la vista los informes evacuados por el Ministerio de Hacienda y por el Servicio Nacional de Aduanas. Al respecto, el artículo 11 del decreto con fuerza de ley Nº 2, de 2001, del Ministerio de Hacienda -que aprobó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley Nº 341, de 1977, del mismo origen, sobre zonas francas-, establece que la administración y explotación de dichas áreas será entregada por el Estado de Chile, a través de la aludida cartera ministerial, a las personas jurídicas que cumplan con las bases que determine esa secretaría de Estado y el a la sazón denominado Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, mediante contratos cuyas condiciones serán libremente pactadas con el interesado de conformidad a las leyes nacionales. A su vez, el artículo 14 del reseñado cuerpo normativo precisa, en lo pertinente, que el Presidente de la República puede delegar en las autoridades regionales respectivas, las facultades que ese mismo decreto con fuerza de ley otorga a los ministerios antes mencionados, en relación a la concesión, administración y supervigilancia de las zonas francas. Atendido lo anterior, el artículo 3º del decreto Nº 275, de 1976, del Ministerio de Hacienda, delegó en el intendente de la XII Región, en lo que dice relación a la zona franca de Punta Arenas, las referidas atribuciones, así como también la potestad de señalar los procedimientos internos de control y fiscalización que estime convenientes para cautelar el fiel cumplimiento de las reglas que le fueren aplicables. En relación a la primera consulta, cabe recordar que el mencionado informe final de investigación N° 15, de 2011, concluyó que existen aspectos en los cuales las labores de fiscalización efectuadas por la intendencia regional son de carácter parcial, ya que se han limitado a recepcionar antecedentes financieros, contables y económicos sin ejercer una “supervisión activa”. Pues bien, tal como lo han manifestado el dictamen N° 65.501, de 2011, de este origen y el punto 1.8.1 de la las bases de la licitación para la administración y explotación de la zona franca de Punta Arenas, aprobadas mediante la resolución N° 27, de 2006, de la intendencia regional, ese concepto dice relación con el deber que tiene esa autoridad de fiscalizar en forma permanente que la entidad concesionaria cumpla con la normativa que rige sus operaciones, especialmente con los deberes y prohibiciones que ha asumido en relación a la administración y explotación de dicha zona, debiendo aplicar las multas y demás sanciones que esos instrumentos establecen cuando los transgreda, teniendo en cuenta, para ello, la gravedad de las infracciones cometidas. Seguidamente, cabe referirse tanto a la facultad del intendente para pronunciarse sobre la fijación y cobro de las tarifas por los servicios prestados por la concesionaria a los usuarios de la misma, como a la posibilidad de que esta última pueda modificarlas cada cuatro años, tal como lo prevé el reglamento interno de operación. Sobre el particular, el punto 1.7.2 de las citadas bases, consigna entre los deberes del concesionario, los de actualizar su reglamento interno de operación previa información a la intendencia regional y fijar, cobrar y percibir tanto las tarifas, precios o remuneraciones por los conceptos que indica, como las rentas por los ítems ahí individualizados, todo lo anterior de acuerdo con los contratos que se celebren con los usuarios, estableciéndose asimismo el método de reajustabilidad de tales sumas por el período restante de la concesión. Agrega, que la determinación del tarifado y precios a los que se ha hecho referencia se realizará sin discriminación alguna ante iguales servicios y distintos usuarios, sin perjuicio de ponerlo previamente en conocimiento del intendente regional. Lo señalado se contiene en similares términos en el numeral 13 de la cláusula sexta del contrato de concesión. A su vez, el punto 1.7.3 “Tarifas” especifica, en lo pertinente, que la entidad a cargo de la concesión deberá “Informar previamente a la intendencia regional la estructura y niveles tarifarios fijados en el Reglamento Interno de Operación” e “Informar previamente a la intendencia regional, de cualquier modificación sobre la estructura y/o niveles tarifarios de todos los servicios que preste.”. Enseguida, el reglamento interno de operación -que acorde con el punto 1.2.1 del aludido pliego de condiciones es el instrumento elaborado por el concesionario a través del cual se regula la administración y explotación de la citada zona-, precisa, en su artículo 126, que las tarifas establecidas en dicho documento regirán por un plazo mínimo de cuatro años y se reajustarán trimestralmente en la forma que indica, añadiendo que trascurrido dicho término, la sociedad administradora determinará, conforme a sus facultades, si las mantiene o modifica. De esta manera, es dable consignar que las bases y el contrato de concesión -en armonía con aquellas-, contemplan la posibilidad de que la mencionada Sociedad de Rentas Inmobiliarias Limitada pueda variar la estructura y/o niveles tarifarios de los servicios que preste con la periodicidad señalada, por lo cual el reglamento interno de operación se encuentra ajustado a derecho en lo referente a este aspecto de la consulta. Sin perjuicio de la atribución antedicha, la empresa concesionaria debe comunicar esas acciones anticipadamente a la intendencia regional, ante lo cual, en cumplimiento de su función de supervigilancia, esta debe comprobar que tales cobros se realicen conforme a la normativa vigente y en los plazos que sean procedentes. El criterio expresado ya fue previsto por esta Entidad Fiscalizadora en el aludido dictamen N° 65.501, de 2011, al establecer que al intendente le asiste tanto la facultad como el deber de supervisar que la concesionaria cumpla con el marco jurídico que regla el contrato de concesión, control que se extiende al hecho de representar cualquier contravención a la regulación de que se trata para efectos tarifarios, debiendo agregarse que si ello ocurre, serán aplicables las sanciones y multas que dicha reglamentación contempla. Finalmente, acerca de la junta arbitral, el artículo 17 del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 2001, del Ministerio de Hacienda, prescribe que esta se encontrará compuesta por el intendente regional o su representante, quien la presidirá, el administrador de la aduana respectiva, un representante de la sociedad administradora y otro de los usuarios, y resolverá sin ulterior recurso las dificultades que se susciten entre estos últimos. Como puede apreciarse, aquella es una instancia administrativa de carácter colegiado, creada por ley para resolver las divergencias que se susciten entre los particulares y la concesionaria con motivo de los contratos celebrados entre ambas partes en el marco del convenio de concesión de la referida zona franca, para lo cual, no existiendo un procedimiento especial regulado por la preceptiva que la fijó para ese fin, debe aplicarse supletoriamente lo dispuesto por la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. En este contexto y tal como lo precisó el mencionado dictamen N° 65.501, de 2011, dicha junta es la encargada de dirimir tales controversias, de manera que si alguna de las disposiciones del reglamento interno de operaciones contraviene lo dispuesto en el referido artículo 17 consagrando un órgano distinto para tal efecto, la intendencia debe adoptar las medidas atingentes para que la entidad administradora las ajuste a la legalidad vigente. Por último, es del caso señalar que esa entidad debe fijar las normas operacionales para su funcionamiento interno, las que, en todo caso, deben ajustarse al ordenamiento jurídico vigente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República