Dictamen N° 6131/2012

N° 6.131 Fecha: 31-I-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Fernando Vergara Urrutia y Jorge Madariaga Burrows, para consultar si les asiste el derecho a mantener los cargos de profesionales funcionarios que indican, en el evento de ser designados, en calidad de titulares, como Directores de los Servicios de Salud Biobío y Concepción, respectivamente, plazas adscritas al Sistema de Alta Dirección Pública a las cuales han concursado. Adjuntan informes de los respectivos departamentos jurídicos de dichas instituciones que sostienen la compatibilidad de dichas plazas, por las razones que en ellos se expresan. Sobre el particular, cabe manifestar que el inciso primero del artículo 14 de la ley N° 15.076, dispone que la designación de un profesional funcionario que desempeñe un cargo en propiedad, para ocupar otro incompatible, produce la vacancia del anterior por el solo ministerio de la ley, a menos de rechazar por escrito el nuevo empleo, añadiendo, los siguientes incisos, excepciones a esta regla que permiten conservar, en tales hipótesis, la propiedad de los empleos anteriores. En efecto, el inciso cuarto del mismo precepto -incorporado por el artículo 8° de la ley N° 20.261-, establece que “Igualmente, podrán retener la propiedad de sus empleos anteriores incompatibles, sin derecho a remuneración, los profesionales funcionarios que, en virtud del Sistema de Alta Dirección Pública, sean nombrados en los cargos de Director de Hospital o Subdirector Médico ya sea de Hospital o de un Servicio de Salud”; agrega el inciso quinto de dicha disposición que “El derecho a que se refiere el inciso anterior se extenderá exclusivamente por el primer período de nombramiento en algún cargo afecto al Sistema de Alta Dirección Pública”. Como puede advertirse, la normativa de la referida ley N° 15.076 contempla, como regla general, la incompatibilidad de cargos, sin perjuicio de lo cual, dada la existencia de la norma especial de compatibilidad transcrita en relación con el Sistema de Alta Dirección Pública, en la eventualidad que un profesional funcionario que ocupe una plaza en propiedad sea designado titular en alguno de los empleos afectos a dicho sistema y mencionados expresamente por dicha norma, tiene la posibilidad de mantener la propiedad de aquélla, siendo menester destacar que tal conclusión no es aplicable al cargo de Director de Servicio de Salud, puesto que no se encuentra entre dichas excepciones expresas. Una interpretación distinta -como la que pretenden los interesados-, implicaría hacer extensible a quienes sean nombrados como titulares en cualquier empleo que integre el Sistema de Alta Dirección Pública, otra regla de compatibilidad y no la especialmente prevista por la ley al efecto, lo que haría perder toda justificación a la inclusión, por medio de la ley N° 20.261, de los incisos cuarto y quinto del citado artículo 14, que deben primar en virtud del principio de especialidad. No obsta a la conclusión anterior la historia del establecimiento de la referida ley N° 20.261 -citada en uno de los informes adjuntos-, puesto que consta que en el Segundo Trámite Constitucional el nuevo inciso cuarto sufrió una variación transitoria, al eliminarse la expresión “de Hospital” -con lo que se ampliaba la excepción en comento al cargo de Director de Servicio de Salud-, sin embargo, dicho enunciado fue repuesto mediante indicación del Ejecutivo, aprobada por la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, para quedar despachada en los términos actuales, con lo que la plaza de Director de un Servicio de Salud no se incluyó en las excepciones a la regla general de incompatibilidad de que se trata. (Boletín N° 4.361-11, Informe de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados de 17 de enero de 2008, página 169). Reafirma lo expresado el artículo tercero transitorio de la citada ley N° 20.261, en cuanto dispone, en lo que interesa, que “Los profesionales funcionarios que, a la fecha de publicación de esta ley, hayan sido nombrados en un cargo de Director de Hospital, Subdirector Médico de Servicio de Salud o Subdirector Médico de Hospital, en virtud del Sistema de Alta Dirección Pública y, por esa razón, hayan renunciado o cesado en un cargo afecto a las leyes N°s. 15.076 ó 19.664, tendrán el derecho a que se refiere el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 15.076, en las mismas condiciones que establece dicha norma”, último precepto éste que consagra el derecho de los profesionales funcionarios a ser reincorporados al servicio público donde prestaban funciones, bajo los supuestos que indica. En virtud de las consideraciones expuestas, cabe concluir que la designación como titular en un cargo de Director de un Servicio de Salud afecto al sistema de Alta Dirección Pública, no permite conservar la propiedad de un empleo anterior afecto a la ley N° 15.076. Tal conclusión es también aplicable en caso que el cargo que se pretenda conservar sea uno liberado de guardias de acuerdo al artículo 44 de la ley precitada, puesto que conforme a la preceptiva que regula la liberación de guardias, y en armonía con lo expuesto por este Organismo Fiscalizador, entre otros, en los dictámenes N°s. 30.526, de 2006, y 12.503, de 2007, dicha figura tiene por objeto beneficiar al profesional funcionario permitiéndole asumir un cargo adicional, en extinción, con una jornada diurna de 22 horas semanales, no obstante lo cual se le remunera como si ésta fuera de 28 horas, manteniendo, además, todos los beneficios remuneratorios que las funciones propias de un empleo de esta última carga horaria le conferían, sin que el ejercicio de estos derechos altere la regla de incompatibilidad de cargos regulada en el artículo 14 de la ley N° 15.076, que ahora se viene aplicando. En otro orden de ideas, cabe aclarar que se ajustó a derecho el acto administrativo a través del cual se nombró como Director del Servicio de Salud Biobío al señor Vergara, en forma transitoria y provisional, conservando su cargo de profesional funcionario, ya que en armonía con los dictámenes N°s. 44.401, de 2005 y 57.952, de 2010, dicha modalidad de designación, atendidos los elementos que la caracterizan, constituye una suplencia que conforme al inciso tercero del citado artículo 14 permite retener la propiedad del empleo anterior. Finalmente, es del caso hacer presente que de los registros que obran en poder de esta Contraloría General aparece que el señor Vergara Urrutia en definitiva no fue nombrado como titular en el cargo concursado, a diferencia del señor Madariaga Burrows, cuyo nombramiento fue dispuesto mediante el decreto N° 50, de 2011, del Ministerio de Salud, el cual fue tomado razón por esta Contraloría General con fecha 15 de diciembre de ese año, por ajustarse a derecho, sin haber reservado cargo alguno, conforme al criterio que se viene expresando en este pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República