Dictamen N° 62385/2020

Nº E62385 Fecha: 22-XII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Médico Legal, para consultar si procede incluir cláusulas que otorguen feriados, licencia médica y cobertura de accidentes del trabajo en los contratos a honorarios de personas que, además, son funcionarios en ese servicio en virtud de la ley N° 15.076. Requeridos sus informes, la Dirección de Presupuestos, la Subsecretaría de Justicia y la Superintendencia de Seguridad Social -SUSESO- han cumplido con manifestar su parecer respecto de las materias consultadas. Como cuestión previa, cabe indicar que los empleados públicos por los que se consulta se encuentran afectos a las disposiciones de la ley N° 15.076 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2001, del Ministerio de Salud- la cual en su artículo 1° dispone que los profesionales funcionarios se regirán por sus disposiciones y en subsidio por el Estatuto Administrativo aplicable al servicio que pertenezcan, en este caso, la ley N° 18.834. Luego, resulta pertinente anotar que a contar de la publicación de la ley N° 20.314, de Presupuestos del Sector Público año 2009 -y en las sucesivas leyes de presupuestos-, en la partida 10, capítulo 03, programa 01 (relativo al Servicio Médico Legal) subtítulo 21, sobre gastos en personal, glosa 02, letra d), se autoriza a celebrar convenios con personas naturales, el que “Incluye recursos para Turnos Médicos de cobertura pericial médico legal, ley N° 15.076”. Sobre tal norma, esta Entidad de Control mediante el dictamen N° 57.115, de 2009, concluyó que ella otorga al Servicio Médico Legal una autorización de carácter excepcional para contratar sobre la base de honorarios, en las condiciones que señala, a los profesionales médicos que desempeñen funciones en turnos de Tanatología y Sexología Forense. Al respecto, es útil recordar que la jurisprudencia contenida, entre otros, en el dictamen N° 34.256, de 2011, ha manifestado que los prestadores de servicios a honorarios no revisten la calidad de funcionarios públicos y tienen como única norma reguladora de sus relaciones con la entidad administrativa, el propio acuerdo que ha servido de base al acto que materializa su contratación, careciendo de los derechos que el ordenamiento jurídico contempla para aquellos, de modo que solo poseen los beneficios estipulados en dicho pacto. No obstante, cabe expresar que es posible otorgar a quienes se desempeñen bajo la modalidad de honorarios beneficios económicos o estatutarios semejantes a los que se reconocen a los funcionarios públicos, siempre que aquellos cumplan con las mismas condiciones y requisitos que los que se exigen a estos últimos para impetrarlos, de acuerdo con el criterio sostenido, entre otros, en el dictamen N° 44.479, de 2005, de esta procedencia. Ahora bien, en lo que se refiere a la factibilidad de incluir en los contratos a honorarios en comento una cláusula que conceda un feriado de 10 días hábiles, es del caso hacer presente que en conformidad con lo concluido en el dictamen N° 72.396, de 2016, de este origen, un funcionario público que posea dos designaciones puede hacer uso del feriado que le corresponda por cada uno de sus empleos. De esta forma, considerando que el servidor a honorarios realiza dichas labores en razón a una contratación distinta a la designación por la cual sirve en el Servicio Médico Legal, se entiende que es posible acordar un feriado en virtud de esas prestaciones a honorarios, en la medida que, como se dijo, este beneficio se otorgue de un modo que no exceda los derechos que poseen los funcionarios públicos en la materia. De igual forma, es necesario recalcar que el feriado que pueda acordarse en esas convenciones debe ser ejercido exclusivamente para cubrir las ausencias durante las jornadas o días en que el prestador debe desempeñarse bajo esas contrataciones a honorarios. Asimismo, en tales convenios puede acordarse que el referido feriado se ejerza bajo ciertas condiciones, relacionadas con la finalidad de gestionar y organizar los turnos que desarrollan las personas contratadas a honorarios durante los sábados, domingos y festivos, quienes, además, son funcionarios del mismo servicio, todo ello para la buena marcha de las unidades en que laboran. Sin embargo, se advierte que la cláusula que pretende incorporar el Servicio Médico Legal, la cual señala que “La persona contratada, en lo relativo al descanso laboral, deberá ejercerlo conjuntamente con el periodo legal que le corresponde en esta institución, en su calidad de profesional, funcionario a contrata” es imprecisa, por cuanto su redacción no permite determinar la forma en que las personas contratadas a honorarios podrán hacer uso del feriado. Ello, considerando que, como funcionarios, la normativa estatutaria les permite acceder a su feriado legal de diversos modos, ya sea haciendo uso continuo de la totalidad de los días de descanso que les corresponda, o en forma fraccionada, en cuyo caso una de las fracciones no podrá ser inferior a diez días. En dicho contexto, y con la redacción que se propone, no queda claro si el prestador de servicios a honorarios podrá hacer uso del descanso pactado en el convenio para un día sábado y/o domingo, si solo se toma su feriado legal fraccionado -como funcionario-, por ejemplo, el día viernes que precede a ese fin de semana. A continuación, el servicio recurrente solicita un pronunciamiento sobre la posibilidad de que en los contratos a honorarios que indica, se incorpore una cláusula que otorgue, por una parte, cobertura por la presentación de una licencia médica sobre diez días, y por otra, igual protección ante la ocurrencia de un accidente, de acuerdo con lo previsto en la ley N° 16.744, que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Al respecto, el dictamen N° 33.643, de 2019, de este origen, emitido a propósito de las modificaciones incorporadas por la ley N° 21.133 a la legislación aplicable a los servidores a honorarios en materia de régimen previsional y de seguridad social, señala que esa normativa introdujo los últimos cambios en este aspecto, estableciendo para los trabajadores independientes un proceso de pago de cotizaciones para la seguridad social, sobre la base de una cotización anual que otorga un período de cobertura también anual aplicable para todos los regímenes de seguridad social, permitiendo a esos trabajadores acceder a los beneficios de esa naturaleza. Agrega ese dictamen que, desde la operación renta del año 2019, los trabajadores independientes que se encuentran en la hipótesis del inciso primero del artículo 90 del decreto ley N° 3.500, de 1980 -dentro de los cuales se incluye a gran parte de los contratados a honorarios por la Administración-, comenzaron a cotizar para todos los regímenes señalados, respecto de sus rentas del año 2018, esto es, las cotizaciones para el régimen de pensiones del Título III del decreto ley N° 3.500, de 1980, un 7% para salud y las asociadas al régimen de seguridad social, dentro del que se cuenta aquel contemplado en la ley N° 16.744. Por su parte, cabe precisar que la licencia médica es un beneficio que emana de la afiliación al sistema de salud y seguridad social contemplado en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, y que le permite a un trabajador dependiente o independiente ausentarse o reducir su jornada laboral ante la contingencia cubierta, que es la suspensión transitoria de la capacidad de trabajo, por un determinado lapso, en cumplimiento de una indicación médica otorgada por un profesional de la salud, y por el cual se percibe un subsidio. Pues bien, en atención a la normativa y jurisprudencia anotadas previamente, los prestadores de servicios a honorarios por los que se consulta tendrán derecho a presentar una licencia médica y obtener el respectivo subsidio por incapacidad laboral, siempre que se encuentren cotizando y cumplan los requisitos que establece el referido sistema de seguridad social, sin necesidad de incorporar una cláusula que así lo autorice. En este sentido, tal como lo indica la SUSESO en su informe, se debe considerar que, por el sólo ministerio de la ley, los trabajadores independientes obligados a cotizar tienen una cobertura anual en salud que se extiende desde el 1° de julio del año en que pagan las respectivas cotizaciones y hasta el 30 de junio del año siguiente, lo que, entre otras prestaciones, incluye el derecho a licencia médica y al correspondiente subsidio por incapacidad laboral. De este modo, no obstante que el servicio recurrente pueda pactar con el profesional cláusulas particulares por sus servicios a honorarios, éstas no pueden mermar los derechos que a esa clase de prestadores les reconoce la legislación vigente. Por otra parte, sobre la procedencia de mantener el pago de la totalidad de los honorarios en los períodos en que se hace uso de una licencia médica, corresponde anotar que el artículo 111 de la ley N° 18.834 dispone que los funcionarios públicos que hacen uso de una licencia médica tienen derecho, durante su vigencia, a continuar gozando del total de sus remuneraciones. Debido lo anterior, no se observa inconveniente en pactar en el contrato respectivo un beneficio equiparable a la protección de remuneraciones referida precedentemente, siempre que se limite a cubrir las diferencias que puedan existir entre el monto del subsidio a que tiene derecho el trabajador en su calidad de independiente y el total de sus honorarios, en línea con lo sostenido en el dictamen N° 33.643, de 2019, de este origen. Finalmente, en lo que dice relación con la posibilidad de otorgar cobertura de accidentes del trabajo a los contratados a honorarios, debe recordarse que la letra d) del artículo 2° de la ley N° 16.744 dispone que estarán sujetos al seguro establecido en dicho cuerpo normativo, entre otros, los trabajadores independientes. Por su parte, el artículo 88 de la ley N° 20.255 incorpora a los trabajadores independientes que perciben rentas del artículo 42, N° 2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta -también llamados trabajadores a honorarios- al seguro de la ley N° 16.744. Dicha norma agrega que estos trabajadores independientes deberán pagar la cotización para el seguro de la ley N° 16.744, con cargo a las cantidades retenidas o pagadas en conformidad a los artículos 74, N° 2; 84, letra b); 88 y 89 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, durante el proceso de declaración de rentas que se efectúa cada año, lo que les dará cobertura desde el 1° de julio del año en que paguen las cotizaciones, hasta el 30 de junio del año siguiente. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° del decreto N° 67, de 2008, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, los referidos trabajadores independientes se entenderán afiliados al Instituto de Seguridad Laboral, salvo que se adhieran a alguna mutualidad de empleadores. Por tanto, los prestadores por los que se consulta, en la medida que se desempeñan en virtud de un contrato a honorarios en los supuestos que autoriza la ley de presupuestos vigente, se encontrarían cubiertos por el seguro referido, en los términos descritos en el oficio N° 1.568, de 2020, de la SUSESO, que impartió instrucciones sobre la cobertura del seguro de la ley N° 16.744, respecto de los trabajadores independientes del artículo 42, N° 2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, entre la fecha en que comienzan a desarrollar sus actividades como trabajador independiente y el 30 de junio del año siguiente. Ahora bien, respecto de aquellos servidores que no estén acogidos a dicho sistema, de acuerdo a la excepción contemplada en el artículo tercero transitorio de la ley N° 21.133 -como ocurriría, a modo de ejemplo, con aquellos trabajadores a que se refiere el artículo 89 del decreto ley N° 3.500, de 1980, que tengan 55 años o más, en el caso de los hombres, o 50 años o más, en el caso de las mujeres, al 1 de enero de 2018-, no se advierte inconveniente en que en sus contratos se incorpore una cláusula que permita acceder al seguro de la citada ley N° 16.744. Lo anterior, pues aquello no vulnera lo señalado en la ya mencionada jurisprudencia administrativa, que, como se anotó, expresa que es posible otorgar a quienes se desempeñen bajo la modalidad de honorarios, beneficios económicos o estatutarios semejantes a los que se reconocen a los funcionarios públicos. Finalmente, para mayor comprensión de lo expuesto se remite copia del informe remitido por la Superintendencia de Seguridad Social, oficio ordinario N° 2334 22-07-2020. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República