Dictamen N° 64057/2009

N° 64.057 Fecha: 17-XI-2009 El Segundo Vicepresidente de la Cámara de Diputados, a petición del diputado señor Gabriel Silber Romo, solicita un pronunciamiento de esta Contraloría General, respecto de la procedencia del acuerdo suscrito entre el Ministerio de Obras Públicas y las empresas concesionarias de las autopistas urbanas de Santiago en lo que se refiere al cobro por la reposición o entrega de un nuevo dispositivo electrónico de televía, tag, a los usuarios de esas autopistas. Al efecto, indica que dicho convenio incluiría la obligación de los usuarios del dispositivo aludido de pagar -además de su valor de arriendo- un costo fijo por gastos administrativos, como el de facturación, lo que sería improcedente, pues estima que tales expensas deben ser asumidas por las concesionarias. Agrega, que el acuerdo fue suscrito sin considerar los argumentos expresados por los usuarios, quienes proponían un sistema menos oneroso y de pago único. Por su parte, don Guillermo Fuentes Paredes ha presentado antecedentes con la finalidad de complementar la presentación antes aludida, en los que sostiene, en síntesis, que el cobro por el referido dispositivo electrónico es abusivo y atenta contra la libre competencia. Requerida de informe, la Subsecretaría de Obras Públicas lo evacuó mediante el oficio N° 561, complementado por el N° 2.725, ambos de 2009, y este último de fecha 11 de septiembre, manifestando, en síntesis, que las bases por las que se rigieron las licitaciones de los contratos de concesiones de autopistas urbanas Sistemas Norte Sur, Oriente Poniente, Américo Vespucio Sur y Américo Vespucio Nor Poniente, disponen que la obligación de distribución gratuita del transponder o tag, se limita sólo al primero de los aparatos entregado a cada usuario interesado y que una vez expirada la garantía del equipo su reemplazo podrá efectuarse a título oneroso. Continúa señalando esa Subsecretaría que las bases de licitación distinguen el cobro del equipo respecto del de las tarifas de la concesión y que la entrega a título oneroso del tag no se encuentra regulada pormenorizadamente en las bases, por lo que ha celebrado acuerdos tendientes a fijar ciertas directrices comerciales a partir de los antecedentes de la licitación. Por último, en lo que atañe a la eventual infracción a la libre competencia por la fijación de los precios del tag, señala que no tiene inconveniente en informar y acompañar los antecedentes pertinentes ante las instancias jurisdiccionales que correspondan. Sobre el particular cabe señalar, en primer término, que las concesiones en que inciden las consultas se rigen por lo dispuesto en el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, en el decreto N° 956, de 1997, del aludido Ministerio, reglamento de ese cuerpo legal y en las respectivas bases de licitación. En este orden de exposición, se debe tener presente que el artículo 29 de la aludida Ley de Concesiones de Obras Públicas, señala que corresponderá a la Dirección respectiva del Ministerio de Obras Públicas, la inspección y vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario de sus obligaciones tanto en la fase de construcción, como en la de explotación de la obra. Por su parte, el punto 1.14.3.3, letra iii), sobre “Requerimientos Respecto a los Tags o Transponder” de las bases de licitación que rigen el contrato Sistema Oriente Poniente, y el punto 1.15.3.3, letra c), de las correspondientes a los Sistemas Norte-Sur, Américo Vespucio Sur y Américo Vespucio Nor Poniente, aprobadas mediante las resoluciones N°s 286, de 1999; 434, de 1999; 327, de 2000 y 236, de 2001, de la Dirección General de Obras Públicas, respectivamente, contemplan la obligación de los adjudicatarios de adquirir y distribuir un número determinado de dispositivos, los que fueron entregados gratuitamente en la modalidad de comodato a los usuarios que lo requirieron, con una garantía de 5 años. Dichos puntos señalan, también, que el concesionario debe entregar en comodato el tag o transponder a todos aquellos interesados, dueños de vehículos, que deseen obtenerlo, en forma gratuita, igualitaria y en ningún caso arbitrariamente discriminatoria, mediante la suscripción del contrato respectivo. Además, en los mismos puntos se estableció que la obligación de distribución gratuita del transponder, se limitaba sólo al primero de los aparatos que se entrega a cada usuario interesado. Agregan que una vez expirada la garantía del dispositivo electrónico, el reemplazo del tag o transponder podrá efectuarse a título oneroso. Precisado lo anterior, cabe señalar que analizadas las bases de licitación mencionadas se advierte que si bien establecen ciertas exigencias mínimas que deberán cumplir las concesionarias -entre ellas que el tag se entregará a los usuarios previa suscripción de un convenio- y ciertos derechos y obligaciones de las partes contratantes, nada expresan respecto de la forma en que se realizará el cobro del valor de ese dispositivo cuando deba procederse a su reemplazo o a la adquisición de uno nuevo. En efecto, la única regla que en la materia en análisis se dispuso en los pertinentes pliegos de condiciones, como ya se indicó, fue que una vez expirada la garantía del tag su reemplazo podrá efectuarse a título oneroso. En este contexto, con fecha 21 de noviembre de 2006, las sociedades concesionarias urbanas y el citado Ministerio celebraron un convenio, en cuya cláusula I se indica que los adjudicatarios habían cumplido con su obligación de entrega gratuita del dispositivo electrónico, celebrando los pertinentes contratos de comodato con los usuarios, y a continuación se establecen las modalidades contractuales para continuar con esa distribución de manera onerosa, a través de la compraventa o arrendamiento del dispositivo. Además, se fija un valor máximo de 1 UF más IVA por cada uno, precisándose en la cláusula VI que las concesionarias deberán ajustarse en dichos contratos a las normas que regulan los derechos del consumidor. Posteriormente, con fecha 31 de diciembre de 2008, mediante una modificación al convenio de 21 de noviembre de 2006, citado, se acordó con las concesionarias una ampliación de los términos en los cuales se realiza la distribución de los dispositivos. De acuerdo con lo anterior, en la cláusula segunda se establecen las opciones de arrendamiento -indefinido y a plazo fijo- y en la cláusula tercera se determinan los precios y formas de pago. De esta forma, y como puede apreciarse, el Ministerio de Obras Públicas, en atención a que las bases administrativas no contemplaron la forma en que debía hacerse el cobro de los tag, adoptó las medidas tendientes a clarificar esa situación, celebrando sendos convenios con las empresas concesionarias, decisión que se enmarca dentro de las atribuciones que le confiere la Ley de Concesiones de Obras Públicas, en especial las de inspección y vigilancia del cumplimiento de los respectivos contratos. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, este Órgano Contralor estima necesario hacer presente que de los antecedentes examinados, y de los proporcionados por la Subsecretaría de Obras Públicas, resulta que no consta que los acuerdos a que recién se ha hecho referencia hayan sido aprobados por el correspondiente acto administrativo, situación que deberá regularizarse por la autoridad pertinente. Puntualizado lo anterior, y por otra parte, en lo que respecta al cobro por concepto de gastos administrativos, como el de facturación, cabe señalar que ni las bases pertinentes ni los acuerdos aludidos consideran cobros especiales por ese rubro. En cuanto al convenio de 31 de diciembre de 2008, éste sólo alude al valor del dispositivo y a las distintas formas de pago. En otro orden de ideas y en lo que se refiere a lo reclamado acerca de la omisión por parte del Ministerio de Obras Públicas de considerar las peticiones de los usuarios respecto de la materia en análisis, en el oficio N° 2.725, de 2009, la Subsecretaría mencionada expresa que a partir de octubre de 2008 recibió en varias oportunidades a la directiva de la Asociación de Automovilistas Unidos de Chile, que manifestó su interés en presentar una proposición de un nuevo dispositivo RFID (identificación mediante radiofrecuencia) que tenía un precio más bajo que el tag, indicándole ese servicio el procedimiento para obtener la correspondiente certificación. Sin embargo, según indica esa Subsecretaría, no se ha presentado ningún antecedente en el que conste el cumplimiento de los pertinentes requisitos técnicos. Finalmente, en lo que atañe a la afirmación de que el cobro de dicho dispositivo electrónico es abusivo y atenta contra la libre competencia, debe precisarse que esta materia se encuentra regulada en el decreto ley Nº 211, de 1973, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, y el conocimiento de las infracciones al mismo corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia contemplado en el título II del referido cuerpo normativo, razón por la cual esta Contraloría General debe abstenerse de informar al respecto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 21.291, de 2009). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República