Dictamen N° 6484/2014

N° 6.484 Fecha: 27-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Asociación Nacional de Directivos, Profesionales, Técnicos, Administrativos y Auxiliares de Gendarmería de Chile de la Región de La Araucanía, realizando diversos reclamos en contra de dicho servicio, señalando, en primer término, que éste ordenaría a sus empleados la ejecución de trabajos extraordinarios según su antigüedad en la institución. Requerido su informe, esa entidad penitenciaria, manifiesta que únicamente paga sobretiempo a sus servidores si concurren las exigencias legales para ello, por lo que no es efectivo que sólo atienda al año de ingreso de éstos. Sobre el particular, conviene recordar, en primer término, que el artículo 1° de la ley N° 19.538, establece una asignación por turno en favor del personal de las plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes, así como para el personal a contrata que cumpla tales funciones, mientras que el artículo 4° del mismo texto legal, otorga a los servidores de planta que no se encuentren dentro de las anteriormente aludidas, una asignación de nivelación penitenciaria. De este modo, es menester destacar que el citado artículo 1°, en su inciso quinto, previene que ambos beneficios serán incompatibles con la asignación de horas extraordinarias regulada en el artículo 98, letra c), de la ley Nº 18.834 y que sólo en casos debidamente calificados puede autorizarse el desempeño de éstas, mediante resolución fundada. Enseguida, es posible advertir que la ejecución de sobretiempo por los empleados de Gendarmería de Chile -tanto aquellos anteriormente aludidos, como los demás servidores afectos a la ley N° 18.834-, requiere el cumplimiento de los requisitos que, para tal efecto, prevé el artículo 66 del Estatuto Administrativo, cual es, la existencia de trabajos impostergables que deban realizarse fuera de la jornada ordinaria, por orden de la jefatura superior del servicio, los que, como se ha determinado en los dictámenes N os 13.785, de 2011 y 5.544, de 2012, de esta Entidad Fiscalizadora, deben ser aprobados en forma previa a su ejecución, individualizando al personal que los desarrollará, el número de horas y el período que abarca la aprobación. Conforme lo anterior, es útil anotar que se ha tenido a la vista la resolución exenta N° 1.447, de 2010, de esa institución, mediante la cual se ordenó la realización de trabajos extraordinarios, acto administrativo que no satisface las comentadas exigencias, puesto que en él no se señaló alguna determinada circunstancia excepcional, debidamente calificada como tal, que implique la existencia de labores que, impostergablemente, deban desarrollarse en exceso de la jornada ordinaria, sino que las autoriza en base a la antigüedad de los funcionarios o al grado y planta de sus nombramientos. Asimismo, resulta necesario subrayar que al ordenarse el mencionado sobretiempo con el carácter de indefinido, no se cumple con el requisito de que se trate de labores impostergables, toda vez que, conforme con lo concluido en el dictamen N° 13.114, de 2013, de este Ente Contralor, éstas corresponden a tareas que no admiten dilación respecto del momento en que han de llevarse a cabo, lo que no se aviene con el hecho de que la autoridad las fije por períodos indefinidos, puesto que es manifiesto que la jefatura no ha podido prever la urgencia de las faenas que deberían desarrollarse en un futuro indeterminado. De esta manera, procede concluir que Gendarmería de Chile deberá adoptar a la brevedad, las medidas tendientes a evitar la ocurrencia de situaciones como la que se analizó en la especie. Luego, la entidad recurrente denuncia que determinados técnicos paramédicos del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco, efectuarían sobretiempo sin que éste les sea compensado con descanso complementario ni pecuniariamente, a lo que es dable señalar que únicamente las horas extraordinarias que han sido dispuestas en forma previa a su realización, mediante el correspondiente acto administrativo, con independencia de las de permanencia efectiva en la institución, habilitan para obtener la concerniente compensación, según se ha expresado, entre otros, en los oficios N os 24.256, de 2010 y 19.612, de 2013, de este origen. A continuación, esa agrupación reclama que habría suboficiales penitenciarios que no estarían cumpliendo el número de horas correspondiente a la jornada semanal respectiva, aspecto sobre el cual la Dirección Regional de La Araucanía de ese servicio informó que habría algunos funcionarios de ese estamento que tendrían jornadas inferiores a las cuarenta y cuatro horas. Al respecto, es útil destacar que tratándose de aquellos empleados de la mencionada clase, que cumplan funciones en contacto directo con la población penal, las que por su naturaleza se desarrollan habitualmente en un sistema de turnos, es dable manifestar que acorde a lo expresado por el artículo 1° de la ley N° 19.538, éste puede comprender un número de horas superior a la jornada ordinaria de trabajo, la que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 65 del Estatuto Administrativo -aplicable supletoriamente en virtud del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia-, alcanza a las cuarenta y cuatro horas semanales, no obstante, en caso alguno permite que ésta comprenda una inferior, como habría ocurrido en el asunto en análisis, lo que deberá ser regularizado por esa superioridad. Enseguida, se ha estimado necesario hacer presente, en relación a los servidores de esa institución que integran las plantas directiva, profesional, técnica, administrativa y auxiliar, que éstos también están afectos en cuanto a la duración de su jornada ordinaria al aludido artículo 65 de la ley N° 18.834, lo que no obsta a que, según dispone el artículo 70 de ese cuerpo normativo, la jefatura superior puede ordenar turnos, los que, en todo caso, se rigen por este texto legal. Por ende, considerando los turnos fijados para el personal de la planta de técnicos, que se desempeña como técnico paramédico en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco, según la documentación que el servicio acompaña a su informe, es preciso advertir que la carga semanal de trabajo debe ajustarse a los términos establecidos en el anotado artículo 65, por lo que su distribución no puede significar la fijación de una jornada laboral inferior a 44 horas semanales -como sucede con el segundo y cuarto turno-, salvo que se trate de plazas provistas con jornada parcial, según se indicó en el dictamen N° 44.215, de 2000, de este origen. Luego, en lo referente a que técnicos paramédicos estarían ejerciendo funciones propias de profesionales de la medicina, cabe puntualizar que el recurrente no acompaña antecedentes suficientes para acreditar tales aseveraciones, por lo que se remite la presentación a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General para que efectúe la pertinente investigación. Finalmente, esa asociación expone que dos empleados de esa entidad, que individualiza, fueron objeto de anotaciones de demérito por parte de autoridades que no son sus jefes directos, ante lo cual consulta qué requisito se necesita para ser considerado como tal, además de pertenecer a la planta. Asimismo, pregunta quién es el responsable de la hoja de vida del trabajador y de su precalificación. Sobre este tópico, Gendarmería de Chile afirma que se aplicó la normativa que indica, por lo que las referidas anotaciones fueron correctamente dispuestas. Al respecto, es dable hacer presente en forma previa, que de acuerdo a lo determinado en el artículo 21 del decreto N° 1.825, de 1998, del ex Ministerio del Interior, el jefe directo es el funcionario de quien depende en forma inmediata la persona a calificar, de lo que se colige que los requisitos para tener tal condición son formar parte de la planta del establecimiento, y encontrarse respecto del precalificado en una relación inmediata o directa de superior a inferior. Se debe agregar que el artículo 8° del mencionado decreto reglamentario, prevé, en lo que importa, que la Oficina Encargada del Personal de la Institución, o la que haga sus veces, del nivel central o regional, según corresponda, deberá dejar constancia en la hoja de vida funcionaria de todas las anotaciones de mérito o de demérito que disponga por escrito el jefe directo del funcionario, en tanto su artículo 4°, inciso segundo, establece que éste es el responsable de la precalificación de los servidores. Ahora bien, el servicio manifiesta que uno de los empleados aludidos por la asociación recurrente, el señor Héctor Urrea Henríquez, labora en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Temuco, razón por la cual la anotación de demérito la efectuó el Alcaide del mismo. En este sentido, corresponde considerar que el artículo 117 del decreto N° 518, de 1998, del Ministerio de Justicia, que aprobó el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, señala, en lo que interesa, que los jefes de dichos Centros serán autoridades unipersonales que se denominarán Alcaides, de manera que compete que dicho funcionario aplique la anotación de demérito a un servidor de su dependencia, como ocurriría con el señor Urrea Henríquez, por lo que no se advierte irregularidad alguna. En cuanto al otro afectado, don Carlos Astorga Stuardo, la autoridad informa que dicha anotación se la aplicó el Director Regional, toda vez que su jefe directo se negó a hacerlo. Acerca de este aspecto, de la normativa interna de Gendarmería de Chile, tenida a la vista, se aprecia que las Direcciones Regionales se organizan internamente a través de las unidades que enumera, entre las que figura la Unidad Técnica Regional, a la que pertenecería el aludido funcionario, la que está a cargo de un Jefe Técnico Regional. Al respecto, el mismo servicio ha informado que el señor Astorga Stuardo tenía como jefe directo al mencionado Jefe Técnico, de lo que cabe concluir que es éste quien debe disponer, si así lo estima pertinente, las anotaciones de mérito o de demérito que correspondan, de manera que si se negó a hacerlo, no ha hecho otra cosa que hacer uso de una facultad, sin que sea procedente que el Director Regional actúe en su lugar, lo que se deberá evitar en lo sucesivo. Transcríbase al señor Rodrigo Videla Muñoz, a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General y a la Contraloría Regional de la Araucanía. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República