Dictamen N° 65150/2015

N° 65.150 Fecha : 14-VIII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Lilian Ross Hahn, en representación de la empresa Relacional Consultoría Estratégica Limitada, denunciando diversas irregularidades en el marco de la licitación para la "Contratación de servicios de elaboración, ejecución e implementación de campañas de marketing para la promoción y difusión de actividades municipales de interés comunal y producción de piezas informativas de marketing directo, 3er. llamado", de la Municipalidad de Puente Alto, la que habría modificado los criterios de evaluación de los anteriores procedimientos concursales, incluyendo componentes que -en su concepto- no aportan ningún valor en el servicio, y que solo uno de los participantes podría cumplir. Como cuestión previa, cabe recordar que la referida presentación fue analizada y resuelta mediante el oficio N° 32.283, de 2015, de este origen, el que concluyó, en síntesis y en !o que importa, que la aludida entidad edilicia deberá instruir un proceso disciplinario tendiente a determinar las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en la declaración denominada "sin adjudicar" del primer llamado a licitación, agregando que la petición relativa a los cambios efectuados a la pauta de evaluación -en orden a añadir la inscripción a la Asociación de Marketing Directo y Digital de Chile (AMDD) y en la Asociación Chilena de Agencias de Publicidad (ACHAP)- sería atendida a través del pertinente pronunciamiento jurídico. Sobre el particular, el artículo 9°. inciso segundo, de ley N° 18.575, dispone que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato, en virtud de los cuales, en el proceso licitatorio podrán participar, en igualdad de condiciones, todos los proponentes que cumplan con los requisitos fijados en las bases del certamen. Enseguida, el artículo 6°, inciso primero, de la ley N° 19.886, previene, en lo pertinente, que los pliegos del concurso deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir. Luego, el artículo 20, inciso segundo, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886, indica que "La Entidad Licitante no atenderá sólo al posible precio del bien y/o servicio, sino a todas las condiciones que impacten en los beneficios o costos que se espera recibir del bien y/o servicio. En la determinación de las condiciones de las Bases, la Entidad Licitante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que pretende contratar y ahorro en sus contrataciones". En tanto, su inciso tercero señala que esa regulación no podrá afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los oferentes, ni establecer diferencias arbitrarias entre estos, evitando hacer exigencias meramente formales. Por su parte, el artículo 38, inciso quinto, del antedicho cuerpo reglamentario prevé, en lo que importa, que se podrán considerar como criterios técnicos o económicos, además de los detallados en la norma, "cualquier otro criterio que sea atingente de acuerdo con las características de los bienes o servicios licitados y con los requerimientos de la entidad licitante". Pues bien, en la especie, las correspondientes bases administrativas permitieron, en el artículo N° 2, la participación de todas las personas naturales y jurídicas que cumplieran a satisfacción con las mismas, acreditaren infraestructura, capacidad económica y que, al momento de suscribir el contrato, acrediten su habilidad; no obstante lo cual, el Anexo A de las mismas -que describe la pauta de evaluación-, precisó y añadió que debían consignarse, entre otros antecedentes, la "Inscripción en asociaciones AMDD y ACHAP", esto es, Asociación de Marketing Directo y Digital de Chile, y Asociación Chilena de Agencias de Publicidad, respectivamente. En relación con la materia, cabe precisar que tal restricción no se ajusta a derecho, al vulnerar los principios de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, consagrado -entre otros- en el artículo 19 N° 22, de la Constitución Política de la República, y de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo, instituido en el citado artículo 9°, inciso segundo, de la ley N° 18.575 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 49.495, de 2012, y 30.050, de 2013). Asimismo, y acorde con lo dispuesto en los referidos artículos 20 y 38 del decreto N° 250, de 2004, las condiciones que la Administración incluirá en los procesos licitatorios, han de respetar el trato igualitario a todos los oferentes, lo cual implica, entre otras cosas, que no se podrán establecer diferencias arbitrarias ni contemplar requerimientos o prohibiciones que no se encuentren orientados a la generalidad de los interesados, debiendo aquellas ser atingentes con las características de los servicios licitados; sin que, por lo demás, se advierta el motivo en que se sustenta la exigencia de la afiliación a las mencionadas asociaciones, ni cómo se propendería, con ello, a la eficiencia, eficacia y ahorro en la contratación, configurando, en definitiva, un requisito de participación de los proponentes (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 41.106 y 50.166, ambos de 2007; 32.800, de 2012, y 43.682, de 2014). En concordancia con lo expresado, corresponde concluir que no resultó procedente que la Municipalidad de Puente Alto incorporara, como subfactor de evaluación en la licitación de la especie, la inscripción de los oferentes a las asociaciones indicadas, lo que deberá evitar en lo sucesivo. Con todo, y atendido que el proceso concursal en cuestión fue adjudicado, el contrato fue formalizado y se encuentra en actual ejecución, se han configurado situaciones jurídicas consolidadas, fundadas en la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera tal que las consecuencias de invalidar la licitación de que se trata -solicitud que se infiere de la presentación de la recurrente-, no pueden afectar a quien reviste la calidad de tercero de buena fe (aplica dictamen N° 65.678, de 2014). Transcríbase a la recurrente, y a la Subdivisión de Auditoría e Inspección de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante