Dictamen N° 68317/2021

Nº E68317 Fecha: 15-I-2021 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación del Colegio de Profesores de Cerro Navia, por la que dicha agrupación reclama que aún persiste la deuda previsional y laboral generada por la Corporación Municipal de Desarrollo Social (CORMUCENA) de esa comuna, no obstante el tiempo transcurrido desde el traspaso de la función educacional al Servicio Local de Educación Pública de Barrancas (SLEP). Agrega, que en el contrato de trabajo de los docentes de la referida CORMUCENA se habría estipulado -lo que no acredita-, el derecho a acogerse a retiro con un 70% o 75% de sus remuneraciones, y la denominada “Beca de Perfeccionamiento Carlos Berríos”, sin que, a la fecha, se hayan hecho efectivos dichos beneficios. A su turno, la Municipalidad de Cerro Navia, en conjunto con las diputadas señoras Karol Cariola Oliva, Cristina Girardi Lavín y Maite Orsini Pascal, solicitan, por una parte, reconsiderar el dictamen N° 7.588, de 2020, relativo a la materia de que se trata, en orden a que los servicios básicos de agua potable y electricidad, esenciales para la prestación del servicio educacional y que quedaron pendientes de regularización, sean de cargo del SLEP; y, por otra, complementar el citado pronunciamiento, con la finalidad de establecer un plazo exigible al Ministerio de Educación (MINEDUC) para solucionar la deuda previsional de la indicada corporación municipal y, además, aclarar que los intereses, multas y recargos que han incrementado dicha deuda deben imputarse al presupuesto de esa Secretaría de Estado, en consideración a que esas sumas se habrían generado por su tardanza en dar cumplimiento a las obligaciones que le impone el artículo trigésimo cuarto transitorio de la ley N° 21.040. Asimismo, denuncian un incumplimiento de la Dirección de Educación Pública (DEP), en la asignación de los recursos destinados al saneamiento financiero de la CORMUCENA, contemplados en el Fondo de Apoyo a la Educación Pública (FAEP) del año 2018. Requeridos al efecto, el MINEDUC, la DEP y la Dirección de Presupuestos, fueron contestes en informar que las deudas por la prestación del servicio educacional, contraídas con anterioridad al traspaso a los servicios locales, son de exclusiva responsabilidad de los municipios y corporaciones municipales. En lo que atañe a los beneficios reclamados, la DEP sostiene que estos no resultarían procedentes, por lo motivos que indica. Por su parte, la CORMUCENA informó que la deuda previsional debe ser solucionada por el MINEDUC, haciendo uso de los mecanismos que la ley N° 21.040 prevé en su normativa transitoria. Añade, que ha caducado el convenio colectivo del año 2009, en que funda su reclamo el Colegio de Profesores de Cerro Navia, y solo mantiene sus efectos respecto de aquellos litigantes que fueron parte de la conciliación aprobada ante el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago en la causa RIT O-591-2013. Por último, el SLEP manifestó que ha enterado regularmente los servicios básicos de todos los establecimientos educacionales bajo su administración, entre ellos, los de Cerro Navia. Como cuestión previa, es útil recordar que el dictamen N° 4.282, de 2019, concluyó, respecto de la deuda previsional generada por la aludida CORMUCENA, que tales compromisos, originados antes del traspaso del personal a un servicio local, son de cargo del municipio o corporación municipal de que se trate. Posteriormente, el dictamen N° 7.588, de 2020 -cuya reconsideración se solicita-, con ocasión de sendas consultas de la Municipalidad de Cerro Navia y del MINEDUC, vinculadas a la misma materia, reiteró el criterio descrito, sin perjuicio de precisar que las obligaciones no solucionadas por la municipalidad o corporación municipal, a las que concurra el MINEDUC -sumas sujetas, por cierto, a devolución-, no comprenden los saldos impagos de los servicios de agua potable y alcantarillado. Sobre el particular, cabe señalar que en materia de administración de haberes públicos y como expresión del principio de juridicidad, el Estado y sus organismos deben observar el principio de legalidad del gasto, consagrado en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política; 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 56 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Contraloría General, y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado -aplicable expresamente en la especie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la ley N° 21.040-, así como en las leyes anuales de presupuesto, de forma tal que los desembolsos que se autoricen con cargo a fondos públicos, solo pueden emplearse para los objetivos y situaciones expresamente previstos en el ordenamiento jurídico (aplica criterio del dictamen N° 2.740, de 2020). En este contexto, los servicios locales, en ejercicio de sus funciones y en resguardo del interés público comprometido, deben observar los principios de eficiencia y eficacia, consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, lo que les obliga a velar por la eficaz e idónea administración de los recursos públicos (aplica criterio del dictamen N° 6.516, de 2017). Así entonces, y puesto que la Administración debe observar el mencionado principio de juridicidad, es menester determinar si la normativa aplicable en la especie contempla la facultad de incurrir en el gasto de que se trata. Al respecto, el artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.040 -que creó el Sistema de Educación Pública-, dispuso el traspaso del servicio educacional que prestan las municipalidades, directamente o a través de las corporaciones municipales, a los Servicios Locales de Educación Pública, en la oportunidad, forma y condiciones establecidas en sus disposiciones transitorias. Enseguida, el inciso segundo del artículo octavo transitorio prevé, tratándose de los servicios locales que indica, entre los que se encuentra el de Barrancas, que en caso que ellos entren en funcionamiento antes del 1 de enero de 2018, el servicio educacional se traspasará el 1 de marzo de 2018, lo cual comprenderá los bienes muebles e inmuebles, recursos financieros y personas asociadas a la prestación de dicho servicio. Luego, los artículos transitorios tercero y noveno, inciso segundo, disponen que el servicio local será el sucesor legal de la municipalidad, o la corporación municipal en su caso, en la calidad de sostenedor del establecimiento educacional traspasado, calidad que entrará en vigencia en la fecha del traspaso del servicio educacional. Pues bien, de la normativa y jurisprudencia precitadas, y especialmente del Título III de la referida ley N° 21.040 -que regula, entre otras materias, las responsabilidades y administración financiera de los nuevos servicios locales-, no se advierte que estos últimos, en su calidad de sucesores legales, se encuentren facultados a pagar las deudas generadas por la administración del servicio educacional, toda vez que, según se anticipara, el traspaso comprende únicamente los bienes muebles e inmuebles, recursos financieros y personas asociadas a la prestación de dicho servicio, sin que incluya las referidas deudas, tal como concluyera el impugnado dictamen N° 7.588, de 2020. A mayor abundamiento, resulta relevante apuntar que la regulación aplicable a los servicios locales, contenida en el artículo 17 de la resolución N° 11, de 2019, del MINEDUC, modificada por la resolución N° 5, de 2020, de la misma cartera ministerial, que establece criterios, requisitos y procedimientos de distribución de los recursos del Fondo de Apoyo a la Educación Pública-Servicios Locales y Fondo de Apoyo a la Educación Pública, establece que esos recursos no pueden utilizarse para el saneamiento financiero, criterio que reitera la ley N° 21.192, de presupuestos del sector público para el año 2020, y que rigió en términos similares para los ejercicios presupuestarios precedentes, lo que confirma que esos organismos no suceden legalmente en las deudas asociadas a la prestación del servicio educacional. Ahora bien, el artículo vigésimo quinto transitorio de la ley N° 21.040, dispone que el Plan de Transición considera la obligación de la municipalidad o corporación municipal, según corresponda, de pagar las remuneraciones del personal y los proveedores, y las deudas originadas por la prestación del servicio educacional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo trigésimo transitorio. A su vez, el referido artículo trigésimo transitorio -denominado “De la deuda municipal ocasionada por la prestación del servicio educacional”-, prevé, para los efectos de los objetivos financieros del aludido Plan de Transición, que se entenderán por deudas ocasionadas por la prestación del servicio educacional, las obligaciones previsionales y por concepto de pagos por descuentos voluntarios, y también las contraídas con terceros proveedores de bienes y servicios directamente necesarias, además de los intereses y reajustes que correspondan. De las disposiciones recién citadas, es posible colegir que los municipios y corporaciones municipales deben pagar las remuneraciones del personal y las deudas originadas por la prestación del servicio educacional, comprendiendo en estas últimas, en lo que interesa, las obligaciones previsionales y las contraídas con terceros proveedores. Por su parte, el artículo trigésimo cuarto transitorio de la misma ley N° 21.040, prevé, en lo que importa, que las municipalidades o corporaciones municipales, hayan o no suscrito el Plan de Transición, deberán enviar un informe financiero actualizado al MINEDUC, que identificará, entre otros, el estado de pago de las obligaciones previsionales y de los descuentos voluntarios de los profesionales de la educación, de los asistentes de la educación y del personal que trabajaba en los Departamentos de Administración de Educación Municipal, o de gestión de las corporaciones, más los intereses y reajustes que correspondan -literal ii-, del estado de pago de las remuneraciones que correspondan a los empleados que indica -literal iii-; y, de las obligaciones contraídas con terceros proveedores de bienes y servicios directamente necesarios para la prestación del servicio educacional, más los intereses y reajustes, en caso de incumplimiento de dichas obligaciones -literal iv-. La norma agrega que en caso de que ese informe dé cuenta de la existencia de saldos impagos respecto de las obligaciones señaladas en los literales ii y iii precedentes, la municipalidad o corporación municipal deberá pagar dichas deudas, las que serán siempre de su exclusiva responsabilidad y, por tanto, continuará siendo, para todos los efectos legales, la obligada al pago de estas deudas hasta su total extinción. Si la municipalidad o corporación municipal no soluciona, total o parcialmente, dichas deudas antes del traspaso del servicio educacional, el MINEDUC, con autorización de la Dirección de Presupuestos, pagará directamente a las instituciones o a las personas que corresponda las obligaciones señaladas en el literal ii -previsionales y por concepto de descuentos voluntarios-, y podrá siempre pagar, en las mismas condiciones, las establecidas en el literal iii, que son de carácter remuneratorio. En ese caso, esa cartera de Estado deberá exigir la restitución de los montos pertinentes, con cargo al FAEP y las retenciones de subvenciones que se hubieren efectuado. De no poder cubrirse tales deudas con los antedichos recursos fiscales, el remanente será descontado del Fondo Común Municipal. De lo expuesto, y en particular de las expresiones “siempre”, “para todos los efectos legales”, “exclusiva” y “obligada al pago de estas deudas hasta su total extinción”, se desprende que las municipalidades o corporaciones municipales son responsables de las deudas generadas por la administración del servicio educacional hasta extinguirlas totalmente, no pudiendo atribuirse esa responsabilidad a los servicios locales. Refuerza la antedicha conclusión la discusión del proyecto de ley que dio origen al nuevo Sistema de Educación Pública, en la cual consta que una de las ideas centrales del Ejecutivo fue que las municipalidades y corporaciones municipales debían extinguir todas las obligaciones que resultaran exigibles con anterioridad a la fecha de traspaso, e incluso más allá de esta última fecha, sea que dichas deudas provengan de la suscripción de contratos para el suministro de bienes o la prestación de servicios; tengan su origen en la celebración de contratos de trabajo, o bien reconozcan por causa otro tipo de obligaciones (historia de la ley N° 21.040, páginas 560 a 563). Además, la facultad del MINEDUC de recuperar los recursos financieros destinados al pago de las deudas de los sostenedores municipales, demuestra que, en definitiva, los únicos obligados son las municipalidades y corporaciones respectivas. Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde analizar la preceptiva que rige los servicios básicos de agua potable y alcantarillado, y de electricidad. Al respecto y tal como se anotó con antelación, es menester tener en cuenta, por una parte, que los municipios y corporaciones municipales son responsables de las obligaciones generadas por la administración del servicio educacional hasta su total extinción, incluidas las contraídas con terceros proveedores y, por otra, que de acuerdo con el tantas veces mencionado artículo trigésimo cuarto transitorio, el MINEDUC no se encuentra legalmente facultado para regularizar ante las instituciones que corresponda los saldos insolutos de servicios básicos, aun cuando el informe financiero del servicio educativo municipal previo al traspaso pudiere haberlos incluido, puesto que solo está autorizado para pagar las deudas previsionales, por concepto de descuentos voluntarios y de carácter remuneratorio. Puntualizado lo anterior, cabe anotar que el artículo decimoquinto transitorio de la ley N° 21.040 -Cesión de contratos y convenios-, previene que “Con el exclusivo fin de asegurar la continuidad del servicio educacional, los Servicios Locales serán sucesores legales de las municipalidades o corporaciones municipales en aquellos contratos o convenios que hubieren celebrado con terceros, que tengan por objeto el uso o goce de los bienes inmuebles en que funcione el establecimiento educacional respectivo, la prestación de servicios, o la entrega de bienes para la prestación del servicio educacional, que resulten necesarios para la continuidad del mismo”. A su turno, el artículo vigésimo primero transitorio del mismo cuerpo legal, preceptúa que las municipalidades que presten el servicio educacional, directamente o a través de corporaciones municipales, deberán remitir al Ministerio de Educación toda la información que sea necesaria para el adecuado traspaso, considerando, entre otros antecedentes, los contratos o convenios vigentes con terceros proveedores de bienes y servicios. Por su parte, y como se adelantara, los artículos vigésimo quinto, trigésimo y trigésimo cuarto transitorios, contemplan diversas obligaciones para las municipalidades y corporaciones municipales, relacionadas con la temática. Luego, es importante destacar que el Párrafo 3° de las disposiciones transitorias de la ley N° 21.040, estableció mecanismos para el traspaso de los bienes afectos al servicio educacional, dentro de los que no se contempla la cesión de las deudas previas a la fecha del traspaso. En este orden de consideraciones, de la redacción del artículo decimoquinto transitorio aparece que la cesión de contratos y convenios tiene por objeto la continuidad del servicio educacional, esto es, que aquel se desenvuelva de manera permanente y sin interrupciones, finalidad que, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, se vería afectada de aceptarse la cesión de las deudas de servicios básicos a los servicios locales. También invocan los interesados los artículos 57 de la Ley General de Servicios Sanitarios, y 146, inciso segundo, del decreto N° 327, de 1997, del Ministerio de Minería -que Fija Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos-, que disponen, esencialmente, que en el inmueble quedarán radicadas todas las obligaciones derivadas del servicio para con el prestador o la empresa suministradora. Sobre la materia, se debe tener presente que la ley N° 21.040 previó reglas para el traspaso del servicio educacional a los servicios locales, en virtud de las cuales los municipios y corporaciones municipales son los únicos y exclusivos responsables de las deudas contraídas, por lo que resulta aplicable en la especie el principio de especialidad consagrado en los artículos 4° y 13 del Código Civil, y el de jerarquía tratándose del citado reglamento. Con todo, no consta en el reconocimiento de deuda, suscrito el 7 de junio de 2017 mediante escritura pública, entre la CORMUCENA y la Empresa Aguas Andinas, que se trate de obligaciones incumplidas por el no pago de servicios básicos, relacionados directamente con la prestación del servicio educacional en determinados inmuebles, por lo que no existen antecedentes que permitan radicar dichas obligaciones en tales establecimientos. Por lo tanto, se desestima la solicitud de reconsideración del dictamen N° 7.588, de 2020. Seguidamente, en lo relativo al plazo que sería exigible al MINEDUC para solucionar la deuda previsional ocasionada por la prestación del servicio educacional, el artículo vigésimo cuarto transitorio de la ley N° 21.040 -Del Plan de Transición-, prevé que ese plan deberá contemplar un compromiso de esa Secretaría de Estado para colaborar y asistir en los objetivos financieros hasta antes del traspaso del servicio educacional, transfiriendo recursos con dicho fin, acorde con la respectiva Ley de Presupuestos del Sector Público y lo establecido en los artículos vigésimo sexto y vigésimo séptimo transitorios. Pues bien, ni la disposición reseñada con antelación, como tampoco el precitado artículo trigésimo cuarto transitorio de la misma ley, fijan un término para tales efectos, sin que corresponda efectuarlo a este Organismo Fiscalizador, pues con ello invadiría competencias exclusivas de los poderes colegisladores. Respecto de si los intereses, multas y recargos que han incrementado la referida deuda previsional debieran imputarse al presupuesto del MINEDUC, es menester reiterar que el literal ii del artículo trigésimo cuarto transitorio de la ley N° 21.040 aborda expresamente esa situación, señalando que los intereses y reajustes son de cargo exclusivo de la municipalidad o corporación municipal. Vinculado a este tópico, y en armonía con las conclusiones precedentes, es oportuno puntualizar que no compete al MINEDUC pagar multas, recargos u otros conceptos distintos a los autorizados expresamente por las disposiciones examinadas. A continuación, en cuanto a la supuesta tardanza del MINEDUC en solucionar la deuda previsional de que se trata, dado que la DEP informó que ha recabado antecedentes con la Subsecretaría de Previsión Social y la Superintendencia de Pensiones, tendientes a esclarecer los montos insolutos relativos a cada profesional y asistente de la educación, este Órgano Contralor entiende que la situación se encuentra en vías de solución. Sin perjuicio de lo anterior, teniendo a la vista que en la reclamación del Colegio de Profesores no consta el convenio colectivo del año 2009 en el cual se habrían estipulado beneficios por renuncia voluntaria y perfeccionamiento, y dado que el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales vigentes a la época del otorgamiento de tales franquicias es un aspecto que compete determinar a la Dirección del Trabajo, se remite a esa entidad la presentación de la especie, junto con sus antecedentes, acorde con el inciso segundo del artículo 14 de la ley N° 19.880, por corresponderle resolver a su respecto y dar respuesta directa sobre el particular. Finalmente, cumple con remitir las presentaciones del rubro, junto con sus antecedentes, a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, a fin de que verifique si se advierten irregularidades en la asignación de los recursos del FAEP del año 2018 desde la DEP a la CORMUCENA, situación que, respecto de la distribución de excedentes contemplada en la normativa aplicable a dicho fondo, fue investigada en su oportunidad a requerimiento de la diputada señora Cristina Girardi Lavín, dando origen al dictamen N° 70.956, de 2016. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República