Dictamen N° 65175/2012

N° 65.175 Fecha: 19-X-2012 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, la resolución N° 569, de 2012, de la Dirección General de Aeronáutica Civil que sanciona a los funcionarios y exservidores que indica de esa repartición, con las medidas disciplinarias que en cada caso se señalan, al término del sumario administrativo instruido para investigar y establecer las eventuales responsabilidades derivadas del uso indebido de un código de desbloqueo para efectuar llamados con cargo a la cuenta telefónica del Aeródromo La Florida, de La Serena, cuyo total ascendió a $ 5.530.042.-. Por su parte, doña Catherine Díaz González, y doña Sandra San Martín Otárola -esta última representada por su abogado don Alberto Ruidíaz Cornejo-, se han dirigido a este Órgano de Control para solicitar que se deje sin efecto la destitución dispuesta en su contra, atendidas las consideraciones de hecho y de derecho que exponen. A modo preliminar, cumple con señalar que en el proceso se formularon cargos a veintiocho inculpados, entre ellos, a las recurrentes, a quienes se les reprochó, en síntesis, el uso reiterado de un código de acceso telefónico no programado para realizar llamadas a celulares y larga distancia nacional, en beneficio propio y para fines ajenos a la institución, durante su jornada laboral en el Servicio de Seguridad Aeroportuaria, del Aeropuerto Arturo Merino Benítez, y con cargo a fondos del Aeródromo “La Florida” de La Serena. En relación con este aspecto, las recurrentes plantean, en similares términos, que las referidas imputaciones serían vagas, genéricas, incoherentes y faltas de concordancia, ya que no establecen los días, horas y destinatarios de las llamadas. Al respecto, es dable anotar que a fojas 88 del Tomo I del expediente, consta la diligencia efectuada por la fiscalía, que consistió en revisar el detalle de los registros de llamadas telefónicas realizadas entre el 24 de octubre de 2007 y el 17 de enero de 2008, que permitió el cruce de información para identificar a los funcionarios que usaron indebidamente el código, la fecha, hora y los números a los que se efectuaron los llamados, conformando el catastro de llamadas individuales que rola de fojas 1 a 327 del Tomo III. Luego, es menester señalar que, analizado el expediente, se ha podido verificar que los reproches efectuados a las reclamantes dan suficiente cuenta de las infracciones administrativas en que incurrieron, de tal forma que en sus descargos les fue posible esgrimir todos sus argumentos para desvirtuarlos, demostrando plena comprensión de las faltas imputadas, tal como se aprecia, además, de sus declaraciones, defensas y recursos, de manera que, concordante con lo sostenido por esta Entidad de Control, entre otros, en el dictamen N o 51.428, de 2010 -en el sentido de que los cargos no requieren precisar todos los acontecimientos que configuran las infracciones, siempre que en el expediente aparezca que el afectado tuvo cabal conocimiento de las faltas que hubiera cometido-, se rechaza lo alegado al respecto. Enseguida agregan que la autoridad elevó la propuesta de multa de un 10% efectuada en la vista fiscal a la medida expulsiva, por el supuesto hecho de haber facilitado el código de acceso a otros funcionarios, lo que, según la superioridad, habría permitido que más servidores incurrieran en la misma irregularidad, conducta que es completamente diversa de aquellas descritas en la formulación de cargos y que no se encontraría acreditada, afectándose su derecho a defensa. Respecto de este punto, es menester señalar que la propuesta del fiscal instructor no es vinculante para la autoridad en la que se radica la potestad disciplinaria, pudiendo ésta aplicar una medida diversa a la sugerida por aquél, siendo dable añadir que, en la especie, la sanción expulsiva tiene fundamento suficiente en el sólo hecho de haberse comprobado que las recurrentes realizaron llamados utilizando un código de desbloqueo, en horas de trabajo y con plena conciencia de la irregularidad de su actuación, siendo quienes más incurrieron en esta conducta, sin perjuicio de que, contrariamente a lo sostenido por éstas, la facilitación del referido código se encuentra plenamente comprobada con la declaración de fojas 304 del Tomo I, en que la propia señora San Martín Otárola reconoce que “probablemente se lo entregó a más de alguien” y, en el caso de la señora Díaz González, mediante el testimonio de otros 6 funcionarios, tal como se advierte a fojas 822 del Tomo I-A de los autos. Por su parte, y en cuanto las recurrentes invocan un supuesto derecho a guardar silencio y a no auto inculparse, alegando que no fueron notificadas de su calidad de imputadas al declarar, es menester recordar que el inciso primero del artículo 135 de la ley N° 18.834, confiere al fiscal amplias facultades para realizar la investigación, estableciendo la obligación correlativa de los funcionarios de prestar la colaboración que les solicite, de modo que lo expresado libremente por una de las reclamantes, en orden a haber proporcionado a otros funcionarios el código en cuestión, es un antecedente a ponderar por el fiscal, quien puede disponer de cualquier medio de prueba, siempre que, como en la especie, no sea contrario al ordenamiento jurídico. Enseguida, alegan que no se habrían tenido en cuenta las atenuantes que concurren a su favor, sobre lo cual es dable anotar que, tal como se razona en los dictámenes N os 1.217 y 10.995, ambos de 2012, de este Organismo Fiscalizador, al estar asignada por la ley una sanción específica para quienes incurren en infracciones graves al principio de probidad administrativa -como en la especie-, la jefatura que ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra medida correctiva, ni analizar las circunstancias que, en otros casos, podrían aminorar la responsabilidad funcionaria de aquéllos, de modo que también procede desestimar esta alegación. Luego, en cuanto al hecho que una de las recurrentes se encuentre gozando de fuero maternal, es dable señalar que esa circunstancia no impide aplicarle la medida disciplinaria de destitución, porque, en concordancia con el criterio contenido en los dictámenes N os 41.023, de 2001 y 32.669, de 2005, de este origen, el cese de servicio que dispone la ley opera con prescindencia de las normas de inamovilidad en el empleo contenidas en textos estatutarios o en otros preceptos legales generales o especiales. Finalmente, en lo relativo a la eventual falta de imparcialidad del fiscal, se pudo verificar, analizado el sumario, que esta denuncia carece de fundamento, sin perjuicio de añadir que, en todo caso, aquella alegación debió ser esgrimida por las inculpadas en el proceso, por la vía de la implicancia o recusación, y en la oportunidad correspondiente. Conforme a lo expuesto, se rechazan los reclamos deducidos y se cursa el documento del epígrafe, por encontrarse ajustado a derecho, sin perjuicio de anotar que, conforme a los artículos 156 y 157 de la ley N° 10.336, y en armonía con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 50.068, de 2008, de este Organismo de Control, los efectos del acto administrativo en estudio sólo se producirán, respecto de quienes se sanciona con destitución, después de las elecciones municipales a efectuarse el 28 de octubre de 2012, no pudiendo, en virtud de ello, notificarse su total tramitación a las afectadas con anterioridad a esa fecha. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República