Dictamen N° 13576/2013

N° 13.576 Fecha: 28-II-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Omar Lobos Sanhueza, Alonso Astudillo Riveros y Ricardo Pontigo Valenzuela quienes, en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclaman en contra del mérito y de la legalidad del sumario administrativo instruido por la Municipalidad de Lo Barnechea, al término del cual, mediante los decretos alcaldicios N°s. 5.737, 5.738 y 5.739, todos de 2012, respectivamente, se les aplicaron las medidas disciplinarias de destitución. En síntesis, los recurrentes afirman -en similares términos-, que el proceso en estudio no se ajustó a derecho, toda vez que habría existido arbitrariedad en la prosecución del mismo, y una apreciación subjetiva tanto de los hechos, como de la prueba que obra en el expediente sumarial. Asimismo, alegan ambigüedad en la formulación de los cargos, al no constar la fecha de la comisión de las conductas reprochadas; la falta de acreditación de los mismos, al fundarlos en un procedimiento sancionatorio sustanciado el año 2005; por las contradicciones y falta de veracidad en que habrían incurrido los testigos; por no haberse considerado los descargos efectuados, y porque el denunciante de los hechos que motivaron la investigación, se encuentra sometido a tratamiento psiquiátrico. Además, don Alonso Astudillo Riveros, agrega que no se indican las medidas de control que habría vulnerado, y que fue sancionado por actos que no fueron materia de la acusación. Por su parte, el señor Pontigo Valenzuela, reclama que el municipio ha remitido para registro ante esta Entidad de Control, recién en el año 2012, el sumario que fue instruido en su contra en el año 2005, y a cuyo término, mediante el decreto alcaldicio N° 1.369, de 2006, se le aplicó la medida disciplinaria de suspensión por el término de treinta días, con goce de un setenta por ciento de sus remuneraciones, impidiéndole invocar en esta oportunidad, la atenuante de irreprochable conducta anterior. Como cuestión previa, conviene señalar que los antecedentes sumariales en estudio, tuvieron por objeto esclarecer eventuales irregularidades y posibles responsabilidades funcionarias derivadas de conductas de los inculpados, dirigidas, fundamentalmente, a la distribución entre aquellos y algunos trabajadores de Ecoser S.A. -empresa encargada de la recolección de los residuos domiciliarios de la comuna-, de especies y dineros que recibían de la comunidad en fiestas patrias y navidad. En ese sentido, y según consta de fojas 457 a 460, del expediente en estudio, los señores Pontigo y Lobos fueron acusados por haber solicitado, en las anotadas festividades, dinero y especies a los conductores y peonetas de los camiones recolectores de residuos de la citada empresa; en requerir al referido personal que efectuara el lavado de sus vehículos particulares en horario de trabajo; y otras prestaciones que mencionan, en beneficio particular. A su vez, don Alonso Astudillo Riveros fue imputado -a fojas 460 y siguientes-, por cobrar directamente y en menor cantidad a la regular, caudales que los vecinos de la comuna debían pagar por el retiro de escombros, los que no eran enterados en arcas municipales. Ahora, en cuanto a las alegaciones de mérito que plantean los afectados relativas, principalmente, a la forma en que se sustanció el procedimiento, es dable manifestar que según lo ha precisado, entre otros, el dictamen N° 49.580, de 2008, de este origen, si bien de acuerdo con el referido artículo 156, compete a esta Contraloría General velar porque se respeten las normas legales y constitucionales que rigen a los funcionarios públicos -en el caso planteado, las relativas a los procedimientos disciplinarios-, ello no la convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario, y no sobre la aplicación o interpretación de las normas jurídicas que regulan la garantía constitucional de un debido proceso, por lo que en relación con tales alegaciones, no se emitirá un pronunciamiento. A su vez, en lo que atañe a la falta de imparcialidad que afectaría al investigador a cargo de la instrucción del proceso, cabe señalar que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y siguientes de la anotada ley N° 18.883, las causales de implicancia o recusación en contra de tal servidor deben ser formuladas en el contexto del respectivo sumario, correspondiendo a la autoridad aludida en el artículo 132 del referido texto estatutario resolver tal requerimiento, prerrogativa que -según se observa a fojas 23, 25 y 156-, los recurrentes no ejercieron. En lo referente a la alegación planteada por los peticionarios, relacionada con las deficiencias que adolecería la formulación de cargos, menester resulta indicar que, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 2.030, de 2011, 74.921, de 2012, las imputaciones que se formulen en el sumario deben ser concretas y precisas y, necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se le imputa al o los inculpados y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo que se les permita asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, el servicio pueda fundadamente determinar, si fuere procedente, la aplicación de la medida disciplinaria que en derecho amerite la falta administrativa. Pues bien, del estudio del proceso sumarial se puede advertir que las acusaciones que se formularon a los encausados -fojas 457 a 461-, aun cuando no reúnen estrictamente todos los presupuestos precedentemente enunciados, ya que en ellos no se precisa la fecha en que se vulneraron los deberes funcionarios, no infringieron la garantía del debido proceso. Lo anterior, en atención a que los afectados pudieron ejercer adecuadamente su derecho a defensa, lo que consta de sus descargos que rolan a fojas 472 y siguientes; de los recursos de reposición interpuestos ante el alcalde en contra de la medida disciplinaria; y del presente reclamo, en que aparece de forma manifiesta el cabal conocimiento de las infracciones que se les atribuyeron (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 53.223, 65.175, ambos de 2012, y 2.541, de 2013, todos de esta Contraloría General). A mayor abundamiento, resulta indiscutible que los hechos objeto de la primera acusación formulada a los señores Pontigo y Lobos sucedieron durante los meses de septiembre y diciembre de 2011, tal como lo entendieron los mismos en sus aludidas defensas, y que la imputación efectuada en contra del señor Astudillo, acorde lo declarado por el testigo Víctor Sánchez Cadena -a fojas 152 y siguientes-, aconteció en el año 2011. Por otra parte, en lo que dice relación con la apreciación de la prueba, relativa a la afirmación de que los hechos materia de cargo no se habrían establecido de manera suficiente, cumple manifestar que según los dictámenes N°s. 4.767 y 17.873, ambos de 2012, de este origen, la ponderación de los hechos y la determinación de la gravedad y grado de responsabilidad que en ellos cabe a los imputados, son materias cuyo conocimiento corresponde privativamente a los órganos de la Administración activa, de manera que solo compete a esta Entidad de Control objetar la decisión del servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia alguna vulneración al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula la materia, o bien, si se observa alguna decisión de carácter arbitrario, lo que no se advierte en este caso. En ese sentido, en lo que se refiere a los dichos del denunciante, y que los afectados impugnan por cuanto este se encontraría bajo tratamiento psiquiátrico, es pertinente referir que ellos se encuentran respaldados por otros trabajadores y exservidores de la referida empresa Ecoser S.A., quienes depusieron al tenor de las preguntas formuladas por el instructor, manifestando tener conocimiento de las conductas de los inculpados, siendo todos coincidentes en sus circunstancias, como consta a fojas 52, 147, 149, y 152, del sumario en análisis, debiendo añadir que las declaraciones juradas de los testigos, presentadas por los sancionados, mediante la cuales pretendían desvirtuar sus testimonios, y aquellas que contradicen a las primeras, fueron debidamente ponderadas por quien tenía la facultad para hacerlo, desechándolas. Al efecto, esta Entidad Fiscalizadora ha manifestado, entre otros, en el dictamen N° 11.828, de 2012, que un acto administrativo que impone una sanción disciplinaria no resulta arbitrario, cuando -aun existiendo pruebas contradictorias en el proceso-, el instructor ha dado razón en tal instrumento, de los motivos que lo hacen preferir a unas por sobre las otras, lo que ha acontecido en la especie, por lo que no se advierte la irregularidad planteada. Enseguida, respecto a haberse considerado las conclusiones de un sumario incoado en el año 2005, en el que los señores Pontigo y Lobos, fueron sancionados mediante decreto alcaldicio N° 1.369, de 2006, por similares hechos, para la acreditación de los cargos de la especie, cumple con indicar que no se advierte tal aserto, toda vez que del estudio del dictamen del investigador se colige que aquel proceso solo fue citado, con el fin de dar cuenta de la reiteración de las actuaciones que por este procedimiento se reprocharon. En lo que concierne a la circunstancia de no haberse emitido un pronunciamiento sobre los descargos válidamente rendidos por los peticionarios en la vista fiscal, cabe puntualizar que ello no es efectivo ya que en el referido acto administrativo, el instructor consigna expresamente haberlos tenido a la vista, según consta a fojas 521 y siguientes. En cuanto a la reclamación del señor Pontigo Valenzuela, en orden a que el municipio recién el año 2012, envió al trámite de registro el decreto alcaldicio N° 1.369, de 2006, por el cual se le aplica la medida disciplinaria de suspensión por el término de treinta días con goce el setenta por ciento de sus remuneraciones, lo que le habría impedido contar con la atenuante de una irreprochable conducta anterior, conviene recordar que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia administrativa de este origen, contenida en los dictámenes N°s. 4.824, de 2009, y 4.660, de 2012, los decretos alcaldicios relativos al personal, como el de la especie, rigen in actum, esto es, desde la fecha de su notificación al afectado, lo que respecto del interesado acaeció el 20 de julio de 2006, sin que su eficacia se subordine al referido trámite, en conformidad con el artículo 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, ya que aquel consiste en una mera anotación material del correspondiente acto en los registros que lleva esta Contraloría General. Con todo, es menester anotar que al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al principio de probidad administrativa, como ocurre en la especie, quien ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra medida correctiva, ni analizar las circunstancias que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad funcionaria de aquellos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 53.223, de 2012, de este origen). En consecuencia, corresponde rechazar las reclamaciones planteadas por los recurrentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República