Dictamen N° 53484/2013

N° 53.484 Fecha: 22-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Raúl Gutiérrez Alvear, exdirector de Aseo y Ornato de la Municipalidad de Lo Barnechea, quien en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclama en contra de la legalidad del sumario ordenado instruir por el aludido municipio, al término del cual mediante el decreto alcaldicio N° 341, de 2013, se le aplicó la medida disciplinaria de destitución. Expone el peticionario, en síntesis, que el proceso fue irregular, ya que sería correcta la ampliación del plazo que otorgó a la empresa Ecoser S.A., para la ejecución del cumplimiento del contrato de concesión del servicio de habilitación y operación de puntos de reciclaje en la referida comuna. Asimismo, alega la falta de consideración del contenido de sus descargos, como también la forma en que se dirigió la investigación, la imprecisión de las acusaciones imputadas, una supuesta implicancia -sin indicar la causal- del fiscal y del edil del ente consistorial, un defecto en la cita de un artículo del acto alcaldicio que lo expulsa; y, la omisión o no aplicación de la atenuante de irreprochable conducta anterior. Como cuestión previa, es dable tener presente que el procedimiento disciplinario en estudio, tuvo por objeto investigar la prórroga que concedió el afectado para la puesta en operación del punto limpio, que la señalada empresa debía implementar, aumentándolo desde el 25 de abril al 30 de mayo, ambos de 2012, en su calidad de director de la Dirección de Aseo y Ornato, por medio del oficio D.A.O. N° 56, de 2012, alterando con ello el convenio celebrado entre dicha sociedad y la mencionada corporación edilicia, luego de que la primera se adjudicara la propuesta pública de habilitación y operación de puntos de reciclaje en la comuna de Lo Barnechea, en circunstancias que según la cláusula décima del anotado acto, a la indicada dirección únicamente le correspondía su fiscalización y supervisión. Pues bien, a fojas 173 del expediente sumarial, se le formularon cargos al interesado, describiéndose las conductas y normas infringidas por aquel, indicándose que no observó ni dio estricto acatamiento al principio de probidad administrativa, al contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración. Lo anterior fue desarrollado en cinco imputaciones que, en síntesis, reprochan la negligencia del ocurrente en la fiscalización y supervisión del aludido contrato de concesión, que trasuntaron en su omisión en la designación de un inspector que vigilara la ejecución de este; en no haber impartido la instrucción pertinente al personal designado para esos efectos; en no instar por el cumplimiento de los plazos establecidos, otorgando ampliaciones improcedentes de los mismos, y no aplicar de manera rigurosa las multas que estaba facultado a disponer; en no relacionarse con la concesionaria de la forma preestablecida en el número 14.2 de las bases de la licitación pública, esto es, por medio de un libro manifold; y, finalmente, por la falta de control jerárquico en la situación que se indica. Ahora bien, en lo relacionado con la afirmación del recurrente respecto a que se habría encontrado facultado para otorgar un aumento del plazo al contratista para la ejecución de las obras de puesta en operación del punto limpio, cabe señalar que, revisados los antecedentes constituidos por las bases administrativas, los planos y especificaciones técnicas, las respuestas a las consultas y aclaraciones al pliego de posiciones, la oferta del concesionario, el decreto de adjudicación y el contrato, no aparece que al interesado se le haya otorgado dicha atribución, por lo que corresponde desestimar dicha alegación. En lo relativo a las alegaciones de mérito que plantea el sancionado referente, principalmente, a la forma en que se sustanció el procedimiento, es dable manifestar que según lo ha precisado, entre otros, el dictamen N° 49.580, de 2008, de esta Entidad de Control, si bien de acuerdo con el apuntado artículo 156, compete a esta Contraloría General velar porque se respeten las normas legales y constitucionales que rigen a los funcionarios públicos -en el caso propuesto, las relativas a los actos disciplinarios-, ello no la convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario, y no acorde a la aplicación o interpretación de los preceptos jurídicos que regulan la garantía fundamental de un debido proceso, por lo que en relación con tales defensas, no se emitirá un pronunciamiento. A su vez, en lo que atañe a la falta de objetividad que afectaría a la investigadora a cargo de la instrucción del expediente sumarial, cabe señalar que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y siguientes de la anotada ley N° 18.883, las causales de implicancia o recusación en contra de tal servidora deben ser formuladas en el contexto de la pertinente investigación, correspondiendo a la autoridad aludida en el artículo 132 del mencionado texto estatutario resolver tal requerimiento, prerrogativa que -según se observa a fojas 116- el recurrente no ejerció. Por su parte, en cuanto a la inhabilidad que el exservidor opone al alcalde, cabe indicar que no se acreditó a su respecto la concurrencia del supuesto prescrito en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, según el cual, contravienen especialmente el citado principio de probidad, el intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, como asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, por lo que también procede desecharla. Enseguida, en lo concerniente a las deficiencias que adolecería la formulación de cargos, menester resulta señalar que, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 2.030, de 2011, 74.921, de 2012, las imputaciones que se formulen en el sumario deben ser concretas y precisas y, necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se le imputa al o los inculpados y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo que se les permita asumir adecuadamente su defensa y, a su vez, el servicio pueda fundadamente determinar, si fuere procedente, la aplicación de la medida disciplinaria que en derecho corresponda. Pues bien, del estudio de los antecedentes sumariales se advierte que todas las acusaciones que se formularon al encausado -fojas 173 a 174-, reúnen estrictamente los presupuestos enunciados, ya que en ellos se describen con detalle las conductas y obligaciones funcionarias transgredidas. Luego, es del caso hacer presente que, en la especie no se infringió la garantía del debido proceso, en atención a que el afectado pudo ejercer adecuadamente su derecho a defensa, lo que consta de sus descargos que rolan a fojas 263 y siguientes; del recurso de reposición interpuesto ante el alcalde en contra de la medida disciplinaria de fojas 350; y de este reclamo, en que aparece de forma manifiesta el cabal conocimiento de las infracciones que se le atribuyeron (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 53.223, 65.175, ambos de 2012, y 2.541, de 2013, todos de esta Contraloría General). A su vez, en lo que se refiere a la circunstancia de no haberse considerado la contestación de cargos válidamente rendida por el peticionario, cabe puntualizar que ello no es efectivo, ya que en la vista fiscal el instructor consigna expresamente que la tuvo en cuenta, según se lee a fojas 336 y siguientes. Asimismo, en lo relativo a la inadecuada tasación de la prueba producida al efecto, en lo que atañe a lo anotado en el escrito justificativo, y de las razones esgrimidas por el recurrente para acceder al aumento del término representado, es dable recordar que si bien a esta Entidad Fiscalizadora le corresponde velar por el cumplimiento de las normas que aseguren el respeto al principio del debido proceso, custodiando la regularidad del procedimiento, en dicho desempeño no puede sustituir a la administración activa en la ponderación o valoración de las pruebas destinadas a fijar un juicio de valor acerca de la responsabilidad administrativa del inculpado, por lo que no se emitirá una opinión sobre la materia, sin perjuicio que la defensa del exservidor se advierte examinada en el indicado informe del investigador (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 15.364, de 2011, de este Órgano de Control). Por otra parte, en lo referente a la falta de apreciación de la atenuante que el peticionario invoca, de acuerdo a lo establecido en el pronunciamiento N° 53.223, de 2012, de este origen, es menester precisar que, al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves al principio de probidad administrativa, como ocurre en el asunto de que se trata, quien ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de disponerla, sin que pueda aplicar otra medida correctiva, ni analizar las circunstancias que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad funcionaria de aquellos. Por último, en lo que atañe al vicio de procedimiento a que alude el reclamante, relativo a la omisión de determinar la causal del artículo 123, de la citada ley N° 18.883, por la que se le destituye a través del decreto N° 237, de 2013, es del caso indicar que esa inobservancia dice relación con un aspecto meramente formal, por cuanto de lo fundamentado por la autoridad edilicia y de los cargos -considerando N° 20-, se evidencia que la imputación concreta por la que se le expulsa es la falta grave a la probidad, de manera que corresponde rechazar la alegación en comento. En consecuencia, por las razones anotadas, se rechaza la reclamación del señor Raúl Gutiérrez Alvear. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República