Dictamen N° 65390/2013

N° 65.390 Fecha : 10-X -2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Valparaíso, solicitando la reconsideración del oficio N° 3.096, de 2013, de la Sede Regional de Valparaíso, a través del cual, en lo que interesa, se comunicó a esa entidad edilicia la decisión de formular un reparo por las sumas pagadas por concepto de horas extraordinarias a los trabajadores de la Corporación Municipal de Valparaíso para el Desarrollo Social, puesto que, a su entender, no le corresponde controlar ni acreditar las horas extraordinarias que los trabajadores de esa repartición realizan, toda vez que aquellos no son funcionarios municipales sino que se encuentran bajo subordinación y dependencia de esa persona jurídica de derecho privado. Agrega que sin perjuicio de lo anterior, se ha podido acreditar el cumplimiento efectivo de dicha jornada extraordinaria por parte los servidores de la mentada corporación, mediante libros o bitácoras que registran sus ingresos o salidas, instrumentos que considera idóneos y suficientes para su prueba, puesto que respecto de aquellos no se les puede exigir el mismo control horario que a los empleados de la repartición edilicia. Como cuestión previa, es del caso recordar que mediante el Informe Final N° 21, de 2012, de la Sede Regional de Valparaíso, sobre programa transversal de auditoría al endeudamiento municipal período 2011, efectuada en la Municipalidad de Valparaíso, se constató en el Título III, “Examen de Cuentas”, numeral 1, “Bienes y Servicios de Consumo, cuenta 215-22”, letra b), referente a cuenta 215-22-08-001, “Servicios de Aseo”, que no se encontraba justificado el pago de la totalidad de las horas extraordinarias de ciertos trabajadores de la corporación municipal de desarrollo social, por lo que se concluyó que esa entidad edilicia, a fin de evitar la realización de un reparo, debía remitir la documentación que respaldara dicho gasto dentro del plazo que ahí se indicaba, lo que en definitiva no ocurrió. Asimismo, es menester señalar que la referida Contraloría Regional, mediante el oficio N° 3.096, de 2013, resolvió una solicitud de reconsideración de la aludida Municipalidad de Valparaíso respecto del citado informe final, concluyendo que no obstante que esa entidad edilicia acreditó con los documentos que adjuntó a su presentación el pago de un número de horas extraordinarias, quedaron sin justificar las sumas correspondientes a $22.970.765 y $27.164.454, por lo que se indicó que esa Oficina Regional formularía el respectivo reparo por $50.135.219. Ahora bien, puntualizado lo anterior, es menester referirse, en primer lugar, a la legalidad de la contratación, por parte de la entidad edilicia, de la Corporación Municipal de Valparaíso para el Desarrollo Social con el objeto de que esta última realice labores de aseo en la comuna. Sobre este aspecto, es dable precisar, que entre las funciones privativas que compete desempeñar a las municipalidades en el ámbito de su territorio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3°, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se encuentra la de aseo y ornato. En este orden de consideraciones, y en lo que se refiere a la forma en que debe llevarse a cabo tal función, es del caso indicar que, de acuerdo con lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Fiscalización, contenida en los dictámenes N°s. 30.056, de 2009, y 45.297, de 2010, las entidades edilicias pueden dar cumplimiento a la misma ya sea directamente, a través de sus propios recursos materiales y humanos, o por un tercero mediante la concesión del respectivo servicio, conforme con lo previsto en el artículo 8° de la anotada ley N° 18.695. Enseguida, es necesario manifestar que la Corporación Municipal de Valparaíso para el Desarrollo Social es una organización constituida de acuerdo con las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil -en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del antiguo Ministerio del Interior, que Reglamenta la aplicación del inciso segundo del artículo 38 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, agregado por el artículo 26 del decreto ley N° 3.477, de 1980-, esto es, se trata de una persona jurídica sin fines de lucro que se regula, en su formación, funcionamiento y extinción, por las normas del derecho común y por sus estatutos. En relación con lo anterior, cumple con hacer presente, que la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 35.335, de 2000, y 44.447, de 2001, ha señalado que las mencionadas corporaciones municipales de desarrollo social creadas al amparo del antedicho decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, fueron concebidas, en nuestro ordenamiento jurídico, sólo para la administración y operación de los servicios de educación, salud o atención de menores, es decir, fue el propio legislador el que les fijó un objeto específico y a la vez restringido, razón por la cual, su ámbito de acción debe circunscribirse a esas materias, no pudiendo ampliar dicho objeto a otras finalidades no previstas en la ley, por cuanto ello desnaturalizaría su función esencialmente pública. Luego, de los antecedentes tenidos a la vista, se verifica que los aludidos estatutos de la corporación en comento constan en la escritura pública de 11 de agosto de 1981, otorgada en la Notaría de Valparaíso de don Alfonso Díaz Sangüeza, los que establecen, en su cláusula tercera, como su finalidad la de “Administrar y operar servicios en las áreas de educación, salud y atención de menores que haya tomado a su cargo la I. Municipalidad de Valparaíso, adoptando las medidas necesarias para su dotación, ampliación y perfeccionamiento. En el cumplimiento de estas finalidades, la Corporación tendrá las más amplias atribuciones, sin perjuicio de las que en materia de supervigilancia y fiscalización correspondan a las Autoridades Públicas de acuerdo con las leyes y reglamentos”, y “Difundir en la opinión pública el conocimiento de los objetivos que impulsa la Corporación y las realizaciones que ella lleva a cabo.”. Asimismo, de la documentación que obra en poder de esta Entidad de Fiscalización, aparece que con fecha 29 de abril de 1988, la Municipalidad de Valparaíso celebró un “Contrato de prestación de servicios” con la Corporación Municipal de Valparaíso para el Desarrollo Social, a través del cual, de conformidad con su cláusula primera, la referida entidad edilicia le encomienda a esa institución de derecho privado la prestación del servicio de aseo, higiene y salubridad pública de las calles de esa comuna. Ahora bien, a la luz de lo expresado y dado que, la antedicha persona jurídica de derecho privado fue creada con el objeto de tomar a su cargo la administración de los servicios de educación, salud y atención de menores, es dable concluir que las labores de aseo, higiene y salubridad pública de las calles de la comuna de Valparaíso que la aludida corporación ha ofrecido y realizado, no se han ajustado a derecho, dado que exceden los fines para los cuales fue establecida. Por consiguiente, el referido municipio al suscribir el convenio en análisis, ha transgredido la normativa y jurisprudencia citadas, al traspasar parte de las mencionadas funciones privativas a una entidad privada que no se encuentra facultada para ello, de modo que deberá adoptar las providencias conducentes a regularizar dicha situación, informando al respecto a la Contraloría Regional de Valparaíso en el plazo de 30 días, contado desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, y sin perjuicio de lo indicado precedentemente, en cuanto a la alegación formulada por la autoridad ocurrente en orden a que no atañe a esa entidad edilicia controlar ni acreditar que se hayan efectivamente realizado las horas extraordinarias por parte de los trabajadores de la corporación, es dable manifestar que, de conformidad con lo estipulado en las cláusulas cuarta y quinta de la convención en estudio, el pago por dicho concepto correspondía a un monto diverso de aquel pactado por la prestación normal del servicio, y su entero era de cargo del municipio. En atención a lo anterior y de conformidad con el criterio de este Organismo Fiscalizador contenido en el dictamen N° 45.768, de 2007, es dable concluir que, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, correspondía a la Municipalidad de Valparaíso, a través de su unidad de aseo y ornato, la revisión de los recursos entregados a la citada corporación, en cumplimiento del mentado convenio, específicamente en lo que se refiere al pago de horas extraordinarias, así como examinar su procedencia de forma previa a su entero. Finalmente, en cuanto a la objeción contenida en el mencionado Informe Final N° 21, de 2012, relativa a la falta de acreditación de la realización de las horas extraordinarias, las cuales fueron pagadas a los servidores de la aludida persona jurídica de derecho privado, cumple manifestar que en esta oportunidad la peticionaria acompaña un set de copias de libros en los cuales se indica el nombre del trabajador, su hora de ingreso, de salida y su firma, sin que de ellos se advierta que dicha información ha sido validada y confirmada por la autoridad. De esta manera, en atención a que los documentos adjuntos no representan un mecanismo de control suficiente que permita confirmar la efectividad de las horas extraordinarias que habrían realizado los trabajadores sujetos al mismo, esta Entidad Fiscalizadora debe necesariamente mantener la referida observación. En consecuencia se rechaza la solicitud de reconsideración y se complementa el referido Informe Final N° 21, de 2012, en los términos contenidos en el presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República