Dictamen N° 40336/2020

Nº E40336 Fecha: 02-X-2020 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido la presentación del Senador de la República, señor Juan Ignacio Latorre Riveros, mediante la cual solicita un pronunciamiento relativo a la juridicidad de la “Corporación Municipal de Fomento al Desarrollo Económico y Productivo de Panquehue y de Resguardo del Medioambiente”, constituida por la Municipalidad de Panquehue, así como respecto del servicio sanitario que prestaría. Asimismo, consulta por el retardo en la dictación del reglamento a que se refiere el artículo 1° de la ley N° 20.998, que regula los Servicios Sanitarios Rurales. Requerida al efecto, la Municipalidad de Panquehue indicó, en síntesis, que la aludida persona jurídica de derecho privado se constituyó con la finalidad de administrar en forma más eficiente la dotación de agua potable, servicio de alcantarillado, tratamiento de aguas servidas y distribución de agua potable a la totalidad de la población comunal. Por su parte, la Superintendencia de Servicios Sanitarios informó sobre la materia, mientras que el Ministerio de Obras Públicas no lo emitió dentro del plazo concedido para ello. Sobre el particular, es del caso señalar que los artículos 118, inciso sexto, de la Constitución Política de la República, y 129, inciso primero, de la ley N° 18.695, previenen que las municipalidades podrán constituir corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro, cuyo objeto sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo, las que se regirán por las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en dicha ley. Luego, es del caso señalar que el inciso primero del artículo 1° transitorio del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas -Ley General de Servicios Sanitarios-, dispone que las concesionarias y los prestadores de servicios sanitarios que a la fecha de publicación de esta ley se encuentren prestando dichos servicios, mantendrán o, en su caso, adquirirán de pleno derecho el carácter de concesionarias y se regirán por las disposiciones de este cuerpo legal. Enseguida, el artículo 8° de la referida Ley General de Servicios Sanitarios, prescribe que las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos, destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas y disponer aguas servidas, serán otorgadas a sociedades anónimas, que se regirán por las normas de las sociedades anónimas abiertas, deberán constituirse conforme a las leyes del país y tendrán como único objeto el establecimiento, construcción y explotación de los servicios públicos indicados en el artículo 5° de esa ley, y demás prestaciones relacionadas con dichas actividades. A continuación, el artículo 32 del último texto legal citado, prescribe que “De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7 de esta ley, cualquier acto jurídico, mediante el cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación de una concesión, deberá ser previamente aprobado por la entidad normativa, la que, para estos efectos, solo verificará que a quien se le transfiere el dominio o los derechos de explotación acredite que cumple con los requisitos exigidos por la ley vigente”. De las normas previamente citadas se desprende que si bien las entidades edilicias que prestan servicios sanitarios se consideran concesionarias de la aludida prestación -sin que se les exija que se encuentren constituidas como sociedades anónimas para operar-, pudiendo, en tal calidad, transferir el dominio o el derecho de explotación de su concesión, es necesario que quien la adquiera tenga necesariamente el carácter de sociedad anónima. Pues bien, en la especie, la Municipalidad de Panquehue tenía a su cargo el servicio de agua potable y alcantarillado de la comuna en la fecha de publicación del decreto con fuerza de ley Nº 382, de 1988, ya citado, por lo que esa actividad queda comprendida en la hipótesis del artículo 1º transitorio de ese texto normativo, por lo que ese municipio adquiere el carácter de concesionario sanitario por el solo ministerio de la ley. Luego, de los antecedentes tenidos a la vista consta que mediante escritura pública de 8 de febrero de 2019, otorgada en la Notaría de San Felipe de don Alex Pérez de Tudela Vega, se redujo el Acta de Constitución y Estatutos “Corporación Municipal de Fomento al Desarrollo Económico y Productivo de Panquehue y de Resguardo del Medioambiente”, estipulándose en su artículo cuarto, que dicha entidad tendrá como objetivos específicos instalar, administrar, operar y mantener el servicio, producción y distribución de agua potable en la localidad de Panquehue y demás sectores, para el consumo de comunidades locales y rurales. Agrega la anotada disposición, que para el cumplimiento de sus objetivos, podrá, en lo que importa, “ejecutar, administrar y usar a cualquier título obras y redes de agua potable y alcantarillado, convenir servicios de mantención, asistencia técnica, fijar tarifas conforme a la normativa vigente y obtener las concesiones que sean del caso”. Ahora bien, considerando que, tal como se precisó, las actividades que pueden desarrollar las corporaciones de derecho privado que la ley permite crear a los municipios, dicen relación con la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo, cabe señalar que la instalación, administración, operación y mantenimiento del servicio, producción y distribución de agua potable, no caben dentro del objeto previsto por el legislador (aplica criterio contenido en dictamen N° 48.405, de 2016). En efecto, la atribución conferida a los municipios por los citados artículos 118 de la Carta Fundamental y 129 de la ley N° 18.695, debe entenderse circunscrita a la constitución o participación en entidades que se avoquen a los fines que las anotadas disposiciones estipulan, sin que, por ende, proceda la existencia de una corporación municipal destinada a un fin que no se encuentre contemplado en la ley (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 65.390, de 2013, y 32.977, de 2015). Por consiguiente, y en atención además, a que dicha corporación municipal no reviste la naturaleza de sociedad anónima exigida por el decreto con fuerza de ley Nº 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, para ser concesionario sanitario, cabe concluir que la Municipalidad de Panquehue no se ajustó a derecho al disponer que la aludida corporación de derecho privado preste el servicio en comento, el que debe ser facilitado por la referida entidad edilicia mediante sus propios medios. Finalmente, en relación a la eventual dilación en la emisión del reglamento al que se refiere el artículo primero transitorio de la ley N° 20.998, cumple con hacer presente que con fecha 4 de diciembre de 2019, el Ministerio de Obras Públicas ingresó a esta Entidad de Control el decreto N° 50, de 2019, “Reglamento de la ley N° 20.998, que regula los servicios sanitarios rurales”, el cual fue retirado el 20 de enero de 2020. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República