Dictamen N° 63418/2015

N° 63.418 Fecha: 10-VIII-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General los concejales de la Municipalidad de San Bernardo, señoras Orfelina Bustos Carmona y Soledad Pérez Peña, y los señores Leonel Cádiz Soto, Sebastián Tapia Macaya y Christopher White Bahamondes, solicitando un pronunciamiento acerca de la obligatoriedad de requerir el acuerdo del concejo para la celebración de los contratos que enumera, cuyos montos superan las “500 UF” -debiendo entenderse que se refieren a 500 unidades tributarias mensuales-, como asimismo de ser informados de los correspondientes procesos de licitación pública, de los oferentes, de los montos involucrados y de los plazos de ejecución, atendido lo dispuesto en el dictamen N° 1.967, de 2013. Requerida al efecto, la autoridad alcaldicia ha informado que, en cuanto a la construcción del Liceo Bicentenario, esta se trata de una obra desarrollada por la Corporación Municipal de Educación y Salud de esa comuna, con recursos otorgados por el Ministerio de Educación, respecto de la que no tuvo participación; en tanto que acerca de los contratos vinculados con el mejoramiento del Parque Colón, conservación de veredas, reparación de la casa de la cultura y la plaza de armas, que mencionan los recurrentes, estos corresponderían a proyectos ejecutados en virtud de convenios celebrados con el Gobierno Regional Metropolitano y con el Instituto Nacional de Deportes de Chile, financiados por estos organismos, en los cuales la entidad edilicia solo actuó como unidad técnica encargada de realizar los pertinentes procesos licitatorios y fiscalizar las obras en cuestión, no ingresando los fondos pertinentes a las arcas municipales. Agrega, que atendida la época de celebración de los convenios, las licitaciones se llevaron a cabo bajo la vigencia del dictamen N° 21.140, de 2006 -el que fuera dejado sin efecto, en lo pertinente, por el citado dictamen N° 1.967, de 2013-, el cual excluía expresamente de la necesidad de contar con la aprobación del concejo, a los contratos de más de 500 unidades tributarias mensuales celebrados con recursos provenientes de terceros. Pues bien, en relación con el primero de los proyectos mencionados, cabe indicar que las corporaciones municipales de educación y salud creadas por las entidades edilicias para administrar dichos servicios, son personas jurídicas de derecho privado, constituidas según las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del entonces Ministerio del Interior, las que disponen de patrimonio propio. En conformidad con lo anterior, y considerando que los organismos de que se trata no son integrantes de la Administración del Estado, la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida en el dictamen N° 65.390, de 2013, ha señalado que aquellos se regulan, en su formación, funcionamiento y extinción, por las normas del derecho común y por sus estatutos. Asimismo, cabe recordar que el artículo 13 del citado decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, prevé que los fondos de origen fiscal o municipal que se destinen a dichas corporaciones constituyen ingresos propios de ellas, pasando a formar parte del patrimonio de estas, perdiendo la calidad de estatales, sin perjuicio, por una parte, de la afectación al fin para el cual les han sido transferidos y, por otra, de quedar igualmente sometidos a la fiscalización de los órganos competentes, todo ello en conformidad al ordenamiento jurídico aplicable (aplica dictamen N° 58.403, de 2014). En dicho contexto, y de acuerdo a los antecedentes recabados, consta que la construcción del Liceo Bicentenario obedeció a un convenio celebrado entre el Ministerio de Educación y la Corporación Municipal de Educación y Salud de San Bernardo, de manera que tratándose esta última de una entidad de derecho privado, en los términos antes expuestos, es a ella a quien corresponde la administración de su propio patrimonio, no existiendo una norma expresa que otorgue al concejo facultades que incidan en ello, por lo que dicho cuerpo pluripersonal no puede intervenir en la forma que aluden los recurrentes. Luego, en lo concerniente a los proyectos vinculados con el “Mejoramiento Parque Colón Comuna San Bernardo”, “Conservación de Veredas Sector Centro de San Bernardo”, “Reparación Casa de la Cultura de San Bernardo”, “Mejoramiento Plaza de Armas Comuna de San Bernardo”, y “Construcción Piscina Temperada Comuna de San Bernardo”, es dable tener presente las siguientes consideraciones. El artículo 65, letra i), de la ley N° 18.695, prevé que el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, según los quórum que allí se establecen para las situaciones que se precisan. Por su parte, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 1.967, de 2013, ha manifestado, en lo que interesa, que para los efectos de determinar los contratos o convenios para cuya celebración se requiere el acuerdo del concejo municipal, en virtud de lo dispuesto en la referida letra i) del artículo 65 de la ley N° 18.695, solo resulta decisorio el monto de los mismos, sin que sea procedente efectuar otras distinciones, relativas al origen de los fondos que han debido ser incorporados al presupuesto. A su vez, el inciso cuarto del artículo 16 de la ley N° 18.091, dispone que las entidades que señala, entre las que se encuentran los gobiernos regionales, “podrán alternativamente, encomendar a los organismos técnicos del Estado, por medio de un mandato completo e irrevocable, la licitación, adjudicación, celebración de los contratos y la ejecución de estudios, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan sido previamente identificadas. El cumplimiento del mandato quedará sujeto a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone el organismo mandatario para el desarrollo de sus propias actividades y el mandante se obligará a solventar, dentro del plazo de tres días hábiles, salvo casos especiales previamente acordados en el mandato, los estados de pago que le formule la entidad técnica”. Precisado lo anterior, cabe indicar que los proyectos en comento fueron ejecutados con ocasión de convenios mandatos suscritos con el Gobierno Regional Metropolitano, en virtud del mencionado artículo 16 de la ley N° 18.091, según consta de las resoluciones exentas N°s. 745, y 2.470; ambas de 2011; 571, de 2012, y 1.361 y 1.887, de 2013, todas de ese organismo, según las cuales la Municipalidad de San Bernardo, en su calidad de unidad técnica, se comprometió a ejecutarlos, realizando la licitación, adjudicación y celebración del contrato, con sujeción a los procedimientos y normas vigentes, en tanto que el gobierno regional se obligó a solventar los respectivos pagos. Como se puede advertir, si bien en la especie los recursos de que se trata no se incorporaron al presupuesto municipal -situación que conforme al citado dictamen N° 1.967, de 2013, eximiría de la obligación de contar con la aprobación del concejo-, la norma legal que regula esa clase de convenios y las convenciones en particular, prescriben que la entidad edilicia debe, en el cumplimiento de su mandato, ceñirse a los procedimientos y normas técnicas y reglamentarias de que dispone para el desarrollo de sus propias actividades, de manera tal que, atendida la anotada exigencia del artículo 65, letra i), de la ley N° 18.695, en la medida que los contratos superaron las 500 unidades tributarias mensuales, requerían del correspondiente acuerdo del mencionado órgano colegiado. No obsta a lo señalado, el argumento del municipio en orden a que a la época en que se suscribieron los respectivos convenios mandato estaba vigente el dictamen N° 21.140, de 2006, que exceptuaba de la exigencia en comento a los contratos celebrados con fondos de terceros, toda vez que el mismo pronunciamiento precisaba que dicha exclusión operaba solo si la regulación especial de los correspondientes fondos no requería la intervención decisoria del concejo, lo que no sucede en el caso en cuestión. Sin perjuicio de lo concluido, cabe puntualizar que al mencionado cuerpo colegiado no le compete participar en la elaboración de las bases y selección de las ofertas, situación que no le impide requerir al alcalde los antecedentes que le permitan ponderar adecuadamente los diversos aspectos del acuerdo de voluntades que se le propone, a fin de pronunciarse de manera informada sobre la materia (aplica dictamen N° 67.470, de 2012). Enseguida, en cuanto al proyecto referido a la “Construcción Polideportivo Comunal San Bernardo”, es dable anotar que este fue producto del convenio celebrado por la municipalidad con el Instituto Nacional de Deportes de Chile, con fecha 5 de diciembre de 2011, en virtud del cual dicho organismo se obligó a transferir a la entidad edilicia los recursos necesarios para su desarrollo, comprometiéndose esta a destinar tal aporte a la ejecución total de los trabajos, en los términos y condiciones acordados en ese instrumento. En relación con este proyecto, y considerando que la adjudicación de las pertinentes obras se verificó mediante resolución alcaldicia N° 2.746, de 28 de febrero de 2013, esto es, cuando ya se había dejado sin efecto el dictamen N° 21.140, de 2006, estando vigente, por lo tanto, el criterio contenido en el dictamen N° 1.967, de 2013, es dable colegir que, habiendo ingresado los respectivos recursos al patrimonio municipal, la autoridad alcaldicia se encontraba en la obligación de requerir el acuerdo del concejo para la celebración del correspondiente contrato. Finalmente, respecto al proyecto denominado “Reposición Parcial Hospital Parroquial de San Bernardo”, cumple señalar que si bien el municipio no se refirió a esta situación en su informe, se advierte de los antecedentes recabados, que mediante resolución N° 138, de 2014, del Gobierno Regional Metropolitano, este organismo aprobó el convenio de transferencia de recursos a la Municipalidad de San Bernardo para su ejecución, los que, por ende, ingresaron al patrimonio de esa entidad edilicia. Atendido lo anterior y en conformidad con las consideraciones antes expresadas, cabe manifestar que la autoridad alcaldicia se encontraba en el deber de requerir el pronunciamiento del órgano colegiado, en virtud de lo previsto en la letra i) del artículo 65 de la ley N° 18.695, por cuanto no corresponde distinguir el origen de los recursos involucrados para efectos de determinar si resulta procedente dicha exigencia. En consecuencia, la Municipalidad de San Bernardo no se ajustó a derecho al prescindir del acuerdo del concejo para la celebración de los mencionados contratos, por lo que, en lo sucesivo, deberá ceñirse a los criterios contenidos en el presente dictamen y, en términos generales, a la jurisprudencia administrativa relativa a la materia de que se trata, de este Organismo de Control. Transcríbase a los recurrentes, y al Concejo de la Municipalidad de San Bernardo. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante