Dictamen N° 65641/2010

N° 65.641 Fecha: 04-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alberto Saavedra Díaz, solicitando un pronunciamiento de esta Entidad de Control en relación con la resolución adoptada por la Municipalidad de Estación Central, en orden a caducar el permiso y patente otorgados a su cónyuge, doña Ana Aravena Carvajal, para ejercer el comercio en el sector de la vía pública que indica y a concederle a la misma permisos provisorios mensuales en otro sector de la comuna. La Municipalidad de Estación Central, requerida al efecto, ha informado, a través del oficio Nº 1400/51, de 2010, en lo que interesa, que efectivamente la cónyuge del recurrente contaba con permiso para trabajar en Avenida Bernardo O’Higgins N° 3.490, de dicha comuna, y que debido a la concesión a un tercero de dicho bien nacional de uso público, procedió -de acuerdo a las facultades que le confieren los artículos 63 de la ley N° 18.695 y 10 de la ordenanza municipal N° 32-, a caducarlo. Agrega que como solución, según se había informado en oficio N° 1400/12, de 2010, se le han otorgado permisos provisorios desde diciembre de 2009 a la fecha, en Avenida Exposición frente al N° 51. Sobre el particular, cumple manifestar que conforme con los artículos 5°, letra c), y 63, letras f) y g), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, la autoridad edilicia cuenta con atribuciones para administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna, y en ese contexto puede otorgar permisos para la instalación de un quiosco en la vía pública o disponer su traslado -como asimismo ponerles término-, siempre que ello no implique un detrimento importante al uso común de esas vías ni afecte gravemente los derechos constitucionales de los ciudadanos. A su vez, con arreglo al artículo 36 de la citada ley N° 18.695, en lo pertinente, los bienes nacionales o municipales de uso público, incluido su subsuelo, que administra un municipio, pueden ser objeto de permisos, los que son esencialmente precarios, de modo que pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización. Así, según lo precisara, entre otros, el dictamen N° 15.110, de 2009, de esta Contraloría General, dichos permisos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales ellos deben ejercerse. Asimismo, cabe hacer presente que, según lo ha concluido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 12.834, de 2010, el municipio al ejercer la atribución de poner término a un permiso como el de la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido que éstos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad. En este contexto, cumple con señalar, en lo que respecta al permiso de ocupación del bien nacional de uso público inicialmente concedido, que la decisión de la Municipalidad de Estación Central de caducarlo, y en su reemplazo otorgar permisos temporales respecto de otro bien de similar naturaleza jurídica, en la medida que haya sido fundada y materializada mediante un acto motivado, se ajustó a derecho, puesto que se trata de una facultad de carácter discrecional de la entidad edilicia. Luego, y atendido que el otorgamiento de un permiso para ejercer una actividad lucrativa en un bien nacional de uso público, conlleva el giro y pago de la correspondiente patente comercial, por una parte, no procede que la autoridad haga subsistir ese tipo de permisos, caducando la respectiva patente, la que tiene una vigencia de doce meses, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 29 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales y, por la otra, el municipio debe garantizar al contribuyente un lugar donde pueda ejercer la actividad gravada durante el correspondiente período tributario, ello a fin de evitar el perjuicio pecuniario que podría implicar para el particular el carecer de un espacio determinado para desarrollar su negocio. Por ende, en el evento de adoptar la decisión de poner término al referido permiso -en uso de sus facultades-, procede que le sea devuelto al contribuyente el monto que hubiere pagado por concepto de patente, en forma proporcional al tiempo en que eventualmente se vea impedido de ejercer la respectiva actividad, puesto que de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio (aplica criterio contenido en el citado dictamen N° 12.834, de 2010). En consecuencia, cumple con señalar que la Municipalidad de Estación Central deberá ajustar su accionar a los criterios señalados en el presente oficio. Finalmente, se remite al recurrente para su conocimiento y fines que procedan, fotocopia del oficio N o 1400/51, de 2010, de la Municipalidad de Estación Central -y de sus antecedentes-, que se refiere a la situación planteada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República