Dictamen N° 12834/2010

N° 12.834 Fecha: 10-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Rosa Núñez Parraguez, reclamando en contra de la Municipalidad de Estación Central, por cuanto ésta le habría revocado el permiso que la autorizaba a utilizar un espacio de bien nacional de uso público de esa comuna, con la instalación de un kiosco, caducándole, además, la patente municipal con que operaba. Requerido informe al municipio, éste lo evacuó a través del oficio N° 1.400/09, de 2010, en el cual indica que efectivamente caducó el permiso y la patente de que se trata, puesto que la recurrente infringió lo dispuesto en el artículo 15, inciso primero, de la Ordenanza Municipal N° 32, al constatarse que había arrendado a un tercero el kiosco en cuestión. Sobre el particular, resulta pertinente recordar que, conforme a lo establecido en los artículos 5°, letra c); 36 y 63, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, la autoridad edilicia tiene la atribución de administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna, y en ese contexto puede otorgar permisos para la instalación de un kiosco en la vía pública o disponer su traslado, siempre que ello no implique un detrimento importante al uso común de esos bienes ni afecte gravemente los derechos constitucionales de las personas. Añade el inciso segundo del citado artículo 36, que los permisos que pueden otorgar los municipios en los bienes municipales o nacionales de uso público son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización. Al respecto, es del caso anotar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora -contenida en el dictamen N° 30.877, de 1998, entre otros-, ha precisado que los permisos en cuestión se otorgan considerando determinadas circunstancias relacionadas no sólo con el espacio físico a ocupar y la actividad a ejercer, sino también con la persona específica que lo solicita, de manera que tales autorizaciones son intransferibles e intransmisibles. Asimismo, cabe hacer presente que el municipio, al ejercer la atribución de poner término a un permiso como el de la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido que éstos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 30.307, de 2004 y 17.355, de 2007 de esta Contraloría General). En este contexto, cumple con señalar, en lo que respecta al permiso de ocupación del bien nacional de uso público en examen, que la decisión de la Municipalidad de Estación Central de revocarlo, en la medida que haya sido fundada, materializada mediante un acto motivado, se ajustó a derecho, puesto que se trata de una facultad de carácter discrecional de la entidad edilicia. Ahora bien, en lo que se refiere a la patente municipal vinculada con ese permiso, necesaria para el desarrollo de una actividad comercial, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, es menester hacer presente que el pago de aquélla ha habilitado al contribuyente para ejercer una actividad lucrativa en un lugar determinado -un espacio de bien nacional de uso público- por el respectivo período tributario. En razón de lo anterior, y a fin de evitar un perjuicio pecuniario a la persona afectada por la revocación de ese permiso -la que al carecer de un lugar determinado para desarrollar su negocio, está impedida de llevar a cabo el hecho gravado con la patente municipal-, procede que le sea devuelto el dinero que pagó por dicha contribución, en forma proporcional al tiempo en que no ha podido ejercer el hecho gravado, puesto que de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio. En consecuencia, cumple con señalar que la Municipalidad de Estación Central deberá adoptar en la situación en análisis las medidas que, dentro del ámbito de su competencia, resulten pertinentes. Reconsidérase los dictámenes N°s. 4.745, de 2004 y 5.423, de 2005 y toda jurisprudencia contraria a lo expresado en el presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República