Dictamen N° 65853/2013

N° 65.853 Fecha: 14-X-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Manuel Bernet Páez y Manuel Jiménez Pfingsthorn, en representación de San Francisco Investment S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la resolución exenta N° 708, de 2012, de la Superintendencia de Casinos de Juego, que aprueba el “Modelo de Supervisión Basada en Riesgos para los Casinos de Juego de la Ley N° 19.995”, como asimismo del oficio circular N° 2, de 2013, de la misma entidad, que requiere a las sociedades operadoras de casinos de juego la documentación que indica. Reclaman que dicha superintendencia, por una parte, al dictar la citada resolución, reguló materias propias del dominio legal o, a lo menos, de la potestad reglamentaria, excediendo su competencia y atribuciones, y, por la otra, al emitir el aludido oficio, solicitó antecedentes que no se vinculaban con el ejercicio de sus funciones. Requerida al efecto, la Superintendencia de Casinos de Juego informó que los actos impugnados fueron emitidos en el ejercicio de sus “facultades interpretativas, de elaboración de normas de carácter general y de dictación de órdenes, y para los efectos de realizar las obligaciones de fiscalización de las sociedades operadoras de casinos de juego y de estos en sus aspectos jurídicos, financieros, comerciales y contables, entre otros”, en conformidad con los artículos 42, N° 7, y 43 de la ley N° 19.995 -que establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego- y 1° y 34 del decreto N° 287, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que aprobó el Reglamento de Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego. Agrega que en razón de sus amplias facultades de fiscalización es de su resorte “evaluar y ponderar el mérito y oportunidad de los antecedentes o de la información que se necesite de parte de las sociedades operadoras para cumplir con dichas funciones, así como, de cuál será la modalidad de fiscalización que se adoptará en tal sentido.”. Sobre el particular, cabe anotar que el inciso primero del artículo 14 de la ley N° 19.995 dispone, en lo pertinente, que compete a la Superintendencia de Casinos de Juego “fiscalizar el cumplimiento de los requisitos que fijan la ley, los reglamentos y el permiso de operación en relación al funcionamiento de un casino de juegos y sus servicios anexos.”. El artículo 36 de esa ley, a su vez, prevé que a tal organismo le corresponde “supervigilar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas para la instalación, administración y explotación de los casinos de juego que operen en el país.”. El artículo 37, N° 2, de la referida ley, por su parte, contempla entre las funciones de la aludida superintendencia, la de “Fiscalizar las actividades de los casinos de juego y sus sociedades operadoras, en los aspectos jurídicos, financieros, comerciales y contables, para el debido cumplimiento de las obligaciones que establece esta ley y sus reglamentos.”. Asimismo, acorde con el N° 4 de ese artículo, le corresponde fiscalizar el desarrollo de los juegos, según las normas reglamentarias de los mismos, como también el correcto funcionamiento de las máquinas e implementos usados al efecto. En tanto, el N° 7 del artículo 42 de la ley N° 19.995 habilita al Superintendente de Casinos de Juego para “Interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y normas técnicas que rigen las entidades y materias fiscalizadas; elaborar instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su cumplimiento.”. A su vez, el N° 12, inciso primero, del precitado precepto habilita a la referida autoridad para “Examinar, por los medios que estime del caso, todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos, documentos y correspondencia de las entidades fiscalizadas, y requerir de sus representantes y personal en general todos los antecedentes que juzgue necesarios para la mejor inteligencia de las labores de fiscalización. Las mismas facultades tendrá el Superintendente respecto de los terceros que administren y presten servicios anexos en el casino de juego.”. Luego, el inciso segundo del artículo 43 de la ley N° 19.995 previene que “Las acciones de fiscalización podrán llevarse a cabo en cualquier momento, para lo cual el operador deberá otorgar todas las facilidades que sean requeridas por los referidos funcionarios de la Superintendencia. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes, el reglamento determinará, en lo demás, las modalidades que asumirá la función fiscalizadora.”. Por su parte, el mencionado decreto N° 287, de 2005, del Ministerio de Hacienda, preceptúa, en su artículo 1°, que la regulación del funcionamiento y fiscalización de los casinos de juego, y de las actividades que en ellos se desarrollan, se regirá por la ley N° 19.995, por las disposiciones de ese cuerpo reglamentario y por las instrucciones que al efecto imparta la Superintendencia de Casinos de Juego. El artículo 34 del citado reglamento, a su turno, dispone que la función fiscalizadora y las correspondientes atribuciones que la superintendencia debe ejercer sobre los casinos de juego y sus sociedades operadoras, puede adoptar las siguientes modalidades: a) dictar instrucciones en materias de su competencia; b) establecer procedimientos administrativos para la fiscalización de las operaciones de los aludidos casinos; c) consagrar mecanismos de registro y archivos; d) examinar y requerir las operaciones y documentación de las entidades fiscalizadas, con el contenido y periodicidad que instruya ese organismo; e) requerir información de los representantes y personal de las entidades fiscalizadas; f) determinar los antecedentes que deben permanecer en el casino para su examen; g) requerir los archivos de grabación que indica; h) realizar visitas inspectivas a los establecimientos; i) destacar personal fiscalizador permanente en estos; j) citar a declarar a las personas que señala, y k) proporcionar antecedentes a otros entes fiscalizadores, para que estos ejerzan sus facultades. En este orden normativo, es posible sostener, en términos generales, que a la mencionada superintendencia le corresponde fiscalizar que los casinos de juego y las respectivas sociedades operadoras cumplan las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas que regulan la instalación, administración y explotación de aquellos establecimientos, para lo cual ese organismo debe adecuarse a las atribuciones que le concede el legislador y a las modalidades determinadas por el reglamento. Puntualizado lo anterior, procede analizar, en primer término, si la citada resolución exenta N° 708, de 2012, se ajusta a ese ordenamiento. Al respecto, atendido que la Superintendencia de Casinos de Juego invoca, como fundamento legal de ese acto administrativo, sus atribuciones para emitir instrucciones, cabe precisar que estas no constituyen instrumentos propiamente normativos, ya que no tienen por objeto establecer derechos y obligaciones de efectos generales, sino fijar las pautas prácticas que se deben seguir para aplicar las prescripciones de las disposiciones legales y reglamentarias, a las cuales deben sujetarse íntegramente para tener validez y eficacia (sustenta criterio contenido en los dictámenes N°s. 27.895, de 2009, y 74.553, de 2010). Siendo ello así, el organismo de que se trata, al ejercer las referidas atribuciones debe limitarse a fijar la forma de aplicar en la práctica la normativa legal y reglamentaria, sin que por esa vía pueda alterar este marco regulatorio. Al efecto, por consiguiente, no puede dejar de considerar que su función fiscalizadora tiene por objeto el cumplimiento de la ley y el reglamento y debe ser desempeñada con sujeción a las modalidades previstas en este último instrumento. Ahora bien, en la especie, la resolución impugnada aprueba un nuevo modelo de fiscalización, expresando, en su considerando N° 3, la necesidad de pasar “desde el actual modelo de supervisión de cumplimiento normativo” a uno basado en riesgos. Tal modelo contempla un sistema de evaluación de los casinos de juego y sus operadores que incluye, entre otros, los siguientes aspectos: la revisión de “la influencia de controladores y socios sobre la sociedad operadora, la composición y funcionamiento del directorio”; “la reputación del controlador y los socios”; el “conjunto de aptitudes e idoneidad de los integrantes del gobierno corporativo, su funcionamiento, la existencia, pertinencia y trabajo de los comités de directorio”; “la estructura organizacional y las funciones de los principales gerentes, la implementación de la estrategia de negocios definida por el Directorio”; “las políticas y procedimientos de contratación”; “las acciones de promoción y publicidad en los diversos medios o canales de difusión”, y la capacitación del personal. Asimismo, se considera, entre otras, una instancia de evaluación anual que comprende la entrega de un informe a la sociedad operadora, y la presentación por parte de esta de “descargos” y, posteriormente, de “planes de acción para mejorar la situación de exposición y gestión de riesgos”. Además, el modelo en cuestión precisa que, en relación con la gestión de riesgos exigible a los sujetos fiscalizados, la Superintendencia de Casinos de Juego impartirá instrucciones que regulen los “lineamientos prudenciales que guíen la operación de la sociedad operadora y la explotación del casino de juego, propendiendo a establecer, por regla general requerimientos y/o controles mínimos que sean necesarios cumplir para enfrentar los riesgos pertinentes.”. Agrega que esa regulación “puede implicar que las sociedades operadoras deban adecuar sus modelos organizacionales y los sistemas de control interno, con el fin de adaptarse a los requerimientos y exigencias propias de este enfoque de supervisión.”. Como es posible advertir, la resolución impugnada no se limita a fijar pautas prácticas de aplicación de la normativa legal y reglamentaria -lo que sería concordante con las atribuciones instructivas de ese organismo de supervisión-, sino que establece una regulación que constituye en sí una modalidad de fiscalización, materia entregada expresamente por el artículo 43 de la ley N° 19.995 a la potestad reglamentaria, cuyo ejercicio compete en forma exclusiva al Presidente de la República, acorde con el artículo 32, N° 6, de la Constitución Política de la República. Del mismo modo, es dable indicar que la regulación de que se trata excede las atribuciones legales y reglamentarias conforme a las cuales debe cumplirse la función fiscalizadora de la Superintendencia de Casinos de Juego, por cuanto aquellas no habilitan a ese organismo público para evaluar ni intervenir en aspectos de gestión interna de las entidades fiscalizadas que no se vinculen con el cumplimiento de la preceptiva legal y reglamentaria pertinente, como acontece con algunos elementos considerados en el indicado modelo de fiscalización. En este contexto, cabe manifestar que la resolución exenta N° 708, de 2012, de la Superintendencia de Casinos de Juego, no se ajusta a la normativa pertinente, por lo que deben adoptarse las medidas que procedan a fin de restablecer el imperio del derecho. Por otra parte, en cuanto al oficio circular N° 2, de 2013, por el cual dicha superintendencia requiere a las sociedades operadoras de casinos de juego documentación de diversa índole, cabe precisar que los artículos 42, N° 12, de la ley N° 19.995 y 34, letras d), e), f) y g) del ya citado reglamento, conceden a esa entidad amplias atribuciones para recabar y examinar “todos los antecedentes que juzgue necesarios para la mejor inteligencia de las labores de fiscalización.”. Así, esa superintendencia se ha encontrado habilitada para requerir la información de que se trata en el entendido que estima que esta resulta necesaria para el cumplimiento de sus funciones fiscalizadoras. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante