Dictamen N° 27895/2009

N° 27.895 Fecha: 28-V-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rolando González Araya -quien alega haber sido rechazado en diversas licitaciones públicas para servicios de capacitación convocadas por entidades de la Administración del Estado-, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del oficio ordinario N° 395, de 2007, a través del cual la Directora Nacional del Servicio Civil instruye a los servicios públicos en orden a que, en los procesos de compra de sus actividades de capacitación, se privilegie a los Organismos Técnicos de Capacitación (OTEC). Requerido su informe, la Dirección Nacional del Servicio Civil, mediante oficio N° 007, de 2009, señala, en síntesis, que "en el marco de su función de asesoría de la gestión de personas del Estado", explicitó -a través del oficio objetado-, la normativa sobre la materia, buscando compatibilizar lo regulado legalmente en diferentes textos jurídicos, y orientando el actuar de los servicios públicos, siendo, en definitiva, ellos quienes aplican descentralizadamente sus mecanismos de selección de oferentes determinados para la compra de capacitación. Sobre el particular, es necesario hacer presente, en primer término, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -precepto ubicado en el Título I de este cuerpo normativo y, por lo mismo, aplicable a todos los entes que la integran-, "La Administración del Estado asegurará la capacitación y el perfeccionamiento de su personal, conducentes a obtener la formación y los conocimientos necesarios para el desempeño de la función pública.". De manera armónica con dicho precepto, el artículo 29 de la ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el Estatuto Administrativo, previene que los organismos de la Administración del Estado que se rigen por ese texto estatutario deben capacitar a su personal, pudiendo celebrar para tal efecto, convenios con organismos públicos o privados, nacionales, extranjeros o internacionales. De lo anterior, se infiere que la ley otorga una amplia gama de posibilidades para cumplir con el objetivo indicado. Ahora bien, en relación con las potestades de los órganos públicos para decidir la forma de implementar sus procesos de capacitación, es del caso recordar que de conformidad con el artículo 9° de la ley N° 18.575, antes anotada, "Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. Agrega el inciso segundo de este precepto que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato y concluye señalando que la licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo. Lo expuesto en el párrafo precedente concuerda con el principio contenido en la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en orden a promover la mayor participación de los oferentes, al señalar, en el inciso segundo de su artículo 11, que las garantías que los oferentes deben rendir, no pueden desincentivar la participación de éstos al llamado de licitación o propuesta. En este mismo sentido, los artículos 4° y 7°, letra a), del cuerpo normativo ya citado, enfatizan lo expuesto estableciendo que podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras que cumplan con los correspondientes requisitos legales, y que cualquier persona podrá presentar ofertas, debiendo hacerse el llamado a través de los medios o sistemas de acceso público de la Dirección de Compras y Contratación Pública. A mayor abundamiento, el artículo 6° del mismo texto legal, cautela la igualdad de los participantes al disponer que las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio, prohibiendo en forma expresa que las condiciones establezcan diferencias arbitrarias entre los proponentes. En efecto, a la luz de la normativa que rige las contrataciones y de la reiterada jurisprudencia contenida en los dictámenes N°s 41.106, de 2007 y 20.401, de 2008, entre otros, es dable concluir que la selección de los mecanismos destinados a implementar procesos de perfeccionamiento de sus funcionarios, corresponden a decisiones propias de los servicios involucrados, los que para ello deberán decidir de acuerdo a las necesidades específicas que en cada caso estimen relevantes. De este modo, no resulta admisible que se instruya a los servicios públicos para que privilegien, en los procesos de compra de sus actividades de capacitación, a los Organismos Técnicos de Capacitación (OTEC) inscritos en el Registro Nacional de éstos y administrado por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, puesto que ello no se condice con el principio de libre concurrencia de los oferentes y de igualdad de los licitantes consagrados en las leyes N° 18.575 y 19.886. Precisado lo anterior, es dable advertir que la mencionada instrucción, según indica el encabezado de la misma, fue emitida "Considerando el rol de Organismo Técnico Validador que la Dirección Nacional del Servicio Civil tiene en el Sistema de Capacitación del Programa de Mejoramiento de Gestión (PMG)". Al respecto, es menester hacer presente que la labor a que alude ese Servicio se enmarca en el procedimiento que el artículo 6° de la ley N° 19.553 y su reglamento, el decreto N° 475, de 1998, del Ministerio de Hacienda, consagran, para el otorgamiento del incremento por desempeño institucional -componente de la asignación de modernización-, el que requiere de la verificación del cumplimiento de los objetivos de gestión de cada Servicio, acorde con las instrucciones impartidas por la Dirección de Presupuestos, en su condición de coordinador del sistema. Por lo tanto, habida cuenta que el aludido rol de la Dirección Nacional del Servicio Civil se enmarca en la regulación de un estipendio remuneratorio, se encuentra acotado por esa normativa, la que no le entrega atribuciones para emitir una instrucción como la de la especie. Enseguida, es dable acotar que la potestad para impartir tales instrucciones tampoco se encuentra contemplada en la ley orgánica de la Dirección Nacional del Servicio Civil, contenida en el título III de la ley N° 19.882. En otro orden de ideas, corresponde agregar, por último, que la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control ha sostenido en forma invariable, entre otros, en el dictamen N° 29.554, de 2007, que las instrucciones contenidas en documentos de rango inferior no son instrumentos normativos propiamente tales, sino que tienen por objeto fijar, al interior de uno o más organismos públicos, las modalidades prácticas que se seguirán para aplicar las prescripciones de las normas legales y reglamentarias a las cuales tienen que sujetarse íntegramente para tener validez y eficacia. En consecuencia, resulta forzoso concluir que el citado oficio N° 395, de 2007, ha resultado improcedente, razón por la cual la Dirección Nacional del Servicio Civil deberá arbitrar las medidas necesarias tendientes a dejarlo sin efecto, a fin de asegurar la igualdad y libre concurrencia de los oferentes que participen en procesos de contratación de actividades de capacitación, en atención a las normas aplicables a la materia.