Dictamen N° 66609/2010

N° 66.609 Fecha: 09-XI-2010 Don Marcelo Subiabre Fullerton, en representación de Celulosa Arauco y Constitución S.A., solicita que se reconsidere el criterio contenido en el dictamen N° 32.051, de 2009, de esta Contraloría General, que concluyó que no procedía que la Dirección General de Aguas, Región del Bio Bio, constituyera a favor de dicha empresa derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas sobre la base de la renuncia de la misma a parte de los que posee respecto de aguas superficiales en el río que señala, y que por lo tanto correspondía representar las resoluciones N°s 13, 15, 16, 17 y 18, todas de 2009, de la Dirección aludida. Pide, además, que se dé curso a las resoluciones recién mencionadas. Expone al efecto que mediante los dictámenes N°s. 23.956, de 1992, y 49.287, de 1999, esta Contraloría General se pronunció favorablemente sobre la constitución de derechos de aguas condicionada a la renuncia de otros derechos, procedimiento que se objetaría en esta oportunidad. Agrega que la Corte Suprema ha aplicado el mismo criterio, invocando para ello la jurisprudencia de este Organismo de Control. Por su parte, don Marcelo Araya Núñez, en representación de don Mario Carreño Aguayo, pide que se rechace la solicitud de reconsideración señalada, en atención a que la modalidad con la que fue presentada la renuncia -figura que fue aceptada por la aludida Dirección para otorgar los derechos de aprovechamiento de aguas a la empresa mencionada- no resulta jurídicamente procedente, y afecta peticiones de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales. Además, reclama que dicha sociedad pretende obtener derechos de aprovechamiento por sobre sus propias necesidades hídricas anuales y que de los informes técnicos preparados por el organismo público mencionado se advierte que se producen interferencias de caudales entre los pertinentes pozos y el río Itata -en el que recaen los derechos de aprovechamiento de aguas superficiales aludidos- superiores al 50%, por lo que no habría disponibilidad de aguas suficientes para las cantidades que pide la empresa. Señala, también, que en la situación en análisis la interesada debió solicitar un cambio de fuente de abastecimiento. Requerida de informe, la Dirección General de Aguas lo expidió mediante el oficio N° 158, de 2010, en el que, sin hacerse partícipe de la solicitud de reconsideración, se limita a plantear algunas opciones que permitirían constituir los derechos solicitados. Además indica que, al existir una renuncia condicionada a que se constituya un derecho de aprovechamiento sobre los mismos caudales, ello no permite contar con los caudales objeto de la renuncia, toda vez que ésta se encuentra pendiente. Agrega que no resulta procedente reingresar a trámite de toma de razón la resolución N° 13, de 2009, pues fue dejada sin efecto por medio de la resolución exenta N° 673, de 2009, de la Dirección General de Aguas, Región del Bio Bio. Respecto de las N°s 15, 16, 17 y 18, de ese mismo año, manifiesta que luego de su reestudio también se ha determinado dejarlas sin efecto, por adolecer de errores formales. En relación con las solicitudes del señor Mario Carreño Aguayo, y a través de los oficios N°s. 513 y 514, ambos de 2010, ese servicio acompaña sendos informes técnicos, en los que se comparan los volúmenes de aguas requeridos por Celulosa Arauco y Constitución S. A., que se relacionan con la actividad industrial que proyecta desarrollar, con aquéllos que resultan de aplicar la tabla de equivalencias contenida en el decreto N° 743, de 2005, del Ministerio de Obras Públicas, y se explican las diferencias aludidas por este interesado. Además, en lo que atañe a la eventual interferencia de caudales entre los derechos solicitados y las aguas superficiales del río Itata, en dichos informes se expresa que el resultado obtenido depende de las variables de tiempo de medición utilizadas, los aspectos técnicos considerados y que en la especie se empleó un criterio conservador. Sobre el particular, cabe recordar que conforme con el principio de juridicidad contenido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Enseguida, procede consignar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la empresa recurrente solicitó -en el año 2004- la constitución de diversos derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas. Posteriormente, a través de escrituras públicas otorgadas en el año 2008, con la finalidad de subsanar los problemas de interferencia que se producirían con las aguas superficiales del río Itata, renuncia, en la forma que indica en cada caso, a derechos de aprovechamiento de que es titular en el señalado río, a condición de que previamente se le constituyeran aquéllos pedidos en el año 2004. Luego, la Dirección General de Aguas, Región del Bío Bío, dispuso el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento de aguas solicitados, condicionado a la renuncia de parte de los que la solicitante posee respecto de aguas superficiales del río Itata, lo que fue materia del dictamen N° 32.051, antes citado. Ahora bien, tal como se indicó en el mencionado dictamen N° 32.051, el procedimiento empleado en este caso por la Dirección General de Aguas -para dar solución al problema que en la especie se producía por la existencia de interferencia entre aguas superficiales y subterráneas- no se encuentra previsto en el Código de Aguas, motivo por el cual lo actuado en ese sentido por ese organismo público infringe el mencionado principio de juridicidad. En este sentido, y como también se dejó establecido en el dictamen recurrido, si bien los derechos de aprovechamiento de aguas son renunciables, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6°, 114 N° 4 y 129 del Código de Aguas, ese cuerpo legal no autoriza a condicionar la pertinente renuncia a la entrega de nuevos derechos, así como tampoco faculta a la autoridad para exigir ni aceptar una renuncia de esa naturaleza a los efectos de otorgar derechos de aprovechamiento de aguas. Adicionalmente, es del caso anotar que la Dirección General de Aguas, Región del Bío Bío, en los procedimientos de que se trata y a través de diversos oficios, como los N°s. 323 y 324, de 8 de abril del presente año, conjuntamente con comunicar a Celulosa Arauco y Constitución S.A. que conforme con los antecedentes sólo es posible otorgar derechos de aprovechamiento por los caudales que indica, agrega en su N° 3, que “Sin perjuicio de lo anterior para el evento de que se acredite una renuncia pura y simple a los derechos de aprovechamiento de aguas superficiales de que es titular en el río Itata, es posible constituir derechos de aprovechamiento, por los caudales de interferencia que en los informes técnicos se han indicado para cada uno de los pozos, constitución que, no obstante, queda sujeta a la no afección o menoscabo de otras solicitudes de aguas superficiales pendientes que gocen preferencia en el caudal liberado y de derechos de aprovechamiento de terceros conforme lo dispuesto en los artículos 22 y 141 inciso final del Código de Aguas”. De esta forma y como puede apreciarse, la Dirección General de Aguas, en su calidad de autoridad sectorial, ha -en lo que interesa- rectificado el procedimiento que le fuera cuestionado por el dictamen N° 32.051, de 2009, en lo que se refiere al carácter condicional de la renuncia y a su exigencia o aceptación por esa entidad, y asimismo, ha precisado los casos en que podrían -luego de la renuncia pura y simple- constituirse derechos de aprovechamiento de aguas a favor de la empresa recurrente, aspecto este último que se veía afectado con su anterior proceder. En otro orden de consideraciones, y en lo que se refiere a los oficios N°s. 23.956 y 49.287, de 1992 y 1999, respectivamente, a que alude la referida empresa, es dable anotar que los mismos sólo se refieren a la materialización de la intención manifestada por los respectivos peticionarios en orden a cambiar determinados derechos de naturaleza no consuntivos en consuntivos, por lo que no inciden en la materia de que se trata. Respecto de la jurisprudencia judicial a que alude la recurrente, es necesario precisar, por una parte, que la sentencia de la Corte Suprema de 31 de mayo de 2006 que invoca -y que se refiere a las mismas resoluciones que se mencionan en el citado oficio N° 49.287-, concluye en su considerando 21° que se cumplió el procedimiento en cuanto “se comprobó la disponibilidad de aguas, y se determinó la legalidad de la renuncia de derechos” que menciona, y, por otra, que conforme lo dispone el artículo 3° del Código Civil, las sentencias de los Tribunales de Justicia producen efectos relativos, alcanzando sólo a quienes han sido parte en el litigio, sin que afecten la plena vigencia de la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control respecto de quienes no aprovechan las resoluciones judiciales de que se traten, como se ha expresado, entre otros, en los dictámenes N°s. 43.462, de 2009, y 27.303 y 60.977, ambos de 2010. Enseguida, en relación con lo planteado por don Marcelo Araya Núñez, en representación de don Mario Carreño Aguayo, en orden a que Celulosa Arauco y Constitución S.A. pretende obtener derechos de aprovechamiento por sobre sus propias necesidades hídricas anuales, aseveración que funda en un documento adjuntado por esa empresa a su memoria explicativa, es necesario tener en cuenta que el artículo 140, N° 2, del Código de Aguas, exige que la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas indique “el caudal máximo que se necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos”. A su vez, el N° 6 del referido artículo prevé que en el caso que se solicite un volumen de agua superior a las cantidades que se indican, se deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. En relación con este punto, se debe tener en cuenta que según se indica en los informes técnicos que se adjuntan a los oficios N°s. 513 y 514, de 2010, de la Dirección General de Aguas, los volúmenes indicados en el documento denominado “Requerimientos de Aguas Subterráneas del Complejo Forestal Industrial Nueva Aldea (Ex-Itata)” -que es aquél a que alude don Marcelo Araya Núñez- sólo están relacionados con las reglas de operación del conjunto de los pozos, con el objeto de optimizar los recursos, y no son indicativos de que se requiere menor volumen de agua para el proyecto, el que debe ser calculado considerando la producción señalada por el solicitante, y que requerida sobre el particular, la empresa informó que el citado documento no constituye una disminución del volumen originalmente solicitado, como tampoco del caudal instantáneo, sino que tuvo por finalidad hacer presente el sistema de operación de los recursos hídricos del complejo, atendidas las situaciones del río durante algunas épocas del año. Sin perjuicio de lo anterior, y por otro lado, se debe hacer presente que del análisis de lo manifestado a través de los informes técnicos antes mencionados se ha podido advertir que en el caso del Proyecto Celulosa Nueva Aldea, en que inciden las solicitudes de la respectiva empresa, se ha incrementado en un 25% el volumen total anual obtenido por aplicación de la tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos, contenida en el decreto N° 743, de 2005, del Ministerio de Obras Públicas, y que en relación con ello se ha señalado -dictamen N° 23.269, de 2009, de esta Contraloría General- que no existe sustento normativo que lo permita. En atención a lo anterior, esa Dirección deberá adoptar las medidas tendientes a clarificar las razones por las cuales se realizó el incremento mencionado y la incidencia que el mismo ha tenido en los derechos de aprovechamiento de aguas ya concedidos para el proyecto mencionado, informando a esta Entidad de Control sobre el particular. En consecuencia, en mérito de lo antes expuesto, menester es concluir que no procede acceder a la reconsideración solicitada, por lo que se ratifica el dictamen N° 32.051, de 2009, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República