Dictamen N° 6676/2014

N° 6.676 Fecha : 28-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Tucapel, solicitando la reconsideración del oficio N° 18.568, de 2012, emitido por la Sede Regional del Bío-Bío, con ocasión del reclamo de ilegalidad presentado por el señor Fernando Maass Olate -exfuncionario de esa entidad edilicia-, en contra del sumario administrativo al término del cual se le aplicó la medida disciplinaria de destitución. La recurrente fundamenta su petición, en síntesis, en que el proceso de la especie se encuentra ajustado a derecho, manifestando -respecto a lo señalado en el oficio cuya reconsideración pide-, que en el evento que el señor Fernando Maass Olate hubiera adoptado las decisiones irregulares que se le imputaron en cumplimiento de una orden superior, este debió representar las instrucciones a la autoridad correspondiente, sin que ello se haya acreditado en el sumario, lo que estima que probaría su responsabilidad. En razón de lo expuesto, pide se deje sin efecto la orden de retrotraer el procedimiento en comento, y que se registre el decreto N° 1.482, de 2012, acto administrativo que lo afinó. Requerido el señor Fernando Maass Olate mediante oficio N° 49.137, de 2013, este no realizó observaciones al traslado conferido, por lo que se resolverá prescindiendo del mismo. Como cuestión previa, es dable anotar que el proceso disciplinario de la especie fue ordenado instruir primitivamente, a consecuencia de haberse adquirido butacas para el teatro de Huépil sin contar con el presupuesto correspondiente, el que finalizó con la aplicación de una sanción al responsable. Luego, por el decreto alcaldicio N° 906, de 2012, se dispuso su reapertura, siendo elevado a sumario, por detectarse otras irregularidades, entre ellas, utilizarse para la señalada compra, dineros de la subvención escolar preferencial, que comprometieron a diversos funcionarios. Lo anterior fue ratificado por el Informe de Investigación Especial IE-32/2012, de la citada Oficina Regional, al concluir que la entidad comunal adquirió con cargos a los recursos de la mencionada subvención, bienes a modo de habilitar el aludido teatro municipal por un monto cercano a los $ 30.000.000. En ese contexto, al señor Fernando Maass Olate se le formularon cargos -a fojas 427-, en síntesis, por faltar a la fe pública al extender, en su calidad de ministro de fe, un acta de sesión del concejo municipal que contenía graves e insalvables contradicciones; por quebrantar la fe pública al suscribir, en carácter de ministro de fe subrogante, el certificado que allí se indica, en el que se señaló que el acuerdo sobre la modificación presupuestaria relativa al Departamento Comunal de Educación se había adoptado por unanimidad, en circunstancias que aquello no existió; por asumir indebidamente la labor de secretario municipal subrogante en las sesiones del aludido órgano colegiado que se citan, sin tener tal condición; y, por ocultar los hechos y obstruir la investigación del sumario incoado, al negar conocer quién le solicitó u ordenó realizar la referida certificación. Dicho proceso concluyó por el decreto alcaldicio N° 1.415, de 2012, que en lo que interesa, aplicó al señor Fernando Maass Olate la medida disciplinaria de destitución, la que fue confirmada por su similar N° 1.482, de igual año. Luego, con ocasión del reclamo presentado por el afectado en contra de la sanción que se le impuso, la Sede Regional del Bío-Bío, a través del citado oficio N° 18.568, de 2012, observó el anotado proceso disciplinario, toda vez que, a su entender, no se encontraba acreditada la relación causal entre la supuesta adulteración de los certificados que allí indicó y los hechos que motivaron la reapertura del sumario de que se trata; no se estableció si el exservidor actuó en cumplimiento de una orden superior o por su propia voluntad, respecto a haber asumido indebidamente como secretario municipal subrogante; que los reproches formulados a este no se contemplan entre los casos específicos que conforme al artículo 123 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, habilitan a la autoridad a aplicar la destitución y, que, además, tratándose del primer cargo -faltar a la fe pública al extender, en su calidad de ministro de fe, la indicada acta de sesión del concejo municipal con graves e insalvables contradicciones-, aquel no revistió la entidad suficiente para ser considerado una infracción al principio de probidad. Ahora bien, del nuevo análisis de los antecedentes sumariales, es posible advertir que este se ajustó a derecho, ya que en él se realizaron todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos imputados al señor Fernando Maass Olate, los que lograron ser acreditados, procurándose además, las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa del afectado. En efecto, y en relación a no haberse acreditado la vinculación entre la supuesta adulteración dolosa de los certificados anotados, con los hechos que motivaron la reapertura del proceso disciplinario de que se trata, es del caso indicar que ello no resultaba necesario en la especie, ya que el instructor puede pronunciarse sobre todas las faltas de que tome conocimiento en el curso del mismo, sin que existiera impedimento para que la autoridad castigara al inculpado por una conducta que, si bien no tuvo en consideración al disponerlo, esta fue materia de cargos, tal como lo exige el artículo 138, inciso tercero, de la citada ley N° 18.883 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 20.980, de 2012, y 1.173, de 2013). Enseguida, respecto a que no se estableció si el exservidor actuó en cumplimiento de una orden superior o por su propia voluntad, cuando este asumió indebidamente como secretario municipal subrogante en las sesiones del referido concejo -atendido a que correspondía a otro funcionario ejercer en tal calidad-, cabe indicar que, aun cuando la anotada instrucción hubiera sido efectivamente dispuesta por la entonces alcaldesa subrogante -según lo expresa el afectado a fojas 527 a 529- aquel no procedió conforme a la legalidad vigente. En efecto, conviene recordar que el artículo 59, de la mencionada ley N° 18.883, señala en lo que interesa, que "En el caso a que se refiere la letra f) del artículo anterior” -relativo a la obligación de acatar las instrucciones impartidas- “si el funcionario estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden.". De lo anotado se desprende que para que el sumariado pudiera haberse eximido de responsabilidad por su actuación ha debido, en su oportunidad, representar la respectiva orden por escrito y su superior, a la vez, reiterarla en igual forma, supuesto que no se verificó en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 66.591, de 2012). En cuanto a que los reproches formulados no se contemplan entre las causales específicas que conforme al artículo 123 de la anotada ley N° 18.883, habilitaban al alcalde a sancionar al afectado con la destitución, y que respecto al primero de ellos -faltar a la fe pública al extender, en su calidad de ministro de fe, un acta de sesión del concejo municipal con graves e insalvables contradicciones-, este no tuvo la entidad suficiente para haber sido considerado una infracción a la probidad, cumple indicar que en la vista fiscal -según consta a su fojas 27 y 28, entre otras- se fundamentaron latamente las vulneraciones al mencionado principio y cómo algunas de ellas pudieron revestir las características de los delitos de adulteración de instrumento público y asunción ilegal de funciones. Así pues, en dicho contexto, el alcalde estuvo facultado para imponer la destitución del sumariado, toda vez, que es a este, a quien, según lo señalado en el artículo 63, letra d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde velar por la observancia de la probidad administrativa y disponer las sanciones al personal del servicio, ya que el legislador ha radicado en aquel, en su calidad de titular de la potestad disciplinaria, las más amplias prerrogativas para ponderar las circunstancias que ameriten determinar las medidas que procedan conforme al mérito del proceso (aplica criterio contenido en el dictamen N° 40.149, de 2013). En razón de las consideraciones precedentemente explicitadas, se reconsidera, en lo pertinente, el mencionado oficio N° 18.568, de 2012, de la Contraloría Regional del Bío-Bío. Finalmente, cumple con señalar al municipio que el antes referido decreto alcaldicio N° 1.482, de 2012, fue registrado por la anotada Oficina Regional de Control con fecha 31 de octubre de ese año. Restitúyanse los antecedentes acompañados por el municipio a su presentación. Transcríbase al señor Fernando Maass Olate y a la citada Contraloría Regional. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República