Dictamen N° 67876/2010

N° 67.876 Fecha: 15-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Carlos González Reyes, solicitando un pronunciamiento de esta Entidad de Control en relación con la resolución adoptada por la Municipalidad de Maipú, en orden a caducar su permiso y patente -del rubro bazar y paquetería- para trabajar en una feria libre de esa comuna, por las razones que indica. La Municipalidad de Maipú, requerida al efecto, ha informado, a través del oficio Nº 1200/34, de 2010, en lo que interesa, que efectivamente el recurrente contaba con permiso para trabajar en la feria libre denominada Guayaquil de dicha comuna, y que debido a sus constantes inasistencias injustificadas, se procedió -de acuerdo a lo dispuesto en la Ordenanza de Ferias Libres- a eliminarlo a contar del primer semestre de 2010. Finalmente, agrega que dicha situación fue debidamente notificada al recurrente, dándole la posibilidad para que se inscriba para la obtención de un nuevo permiso. Sobre el particular, cumple manifestar que conforme con los artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, la autoridad edilicia cuenta con atribuciones para administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna, y en ese contexto otorgar permisos para desarrollar una actividad lucrativa en una feria libre en la vía pública, siempre que ello no implique un detrimento importante al uso común de esas vías ni afecte gravemente los derechos constitucionales de los ciudadanos. A su vez, con arreglo al artículo 36 de la citada ley N° 18.695, en lo pertinente, los bienes nacionales o municipales de uso público, incluido su subsuelo, que administra un municipio, pueden ser objeto de permisos, los que son esencialmente precarios, de modo que pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización. Así, según lo precisara, entre otros, el dictamen N° 15.110, de 2009, de esta Contraloría General, dichos permisos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales ellos deben ejercerse. Asimismo, cabe hacer presente que, según lo ha concluido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 12.834, de 2010, el municipio al ejercer la atribución de poner término a un permiso como el de la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido que éstos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad. En este contexto, cumple con señalar, en lo que respecta al permiso de ocupación del bien nacional de uso público en examen, que la decisión de la Municipalidad de Maipú de revocarlo, en la medida que haya sido fundada y materializada mediante un acto motivado, se ajustó a derecho, puesto que se trata de una facultad de carácter discrecional de la entidad edilicia. Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la patente municipal vinculada con ese permiso, necesaria para el desarrollo de una actividad comercial, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, es menester hacer presente que el pago de aquélla ha habilitado al contribuyente para ejercer una actividad lucrativa en un lugar determinado -un espacio de bien nacional de uso público- por el respectivo período tributario. En razón de lo anterior, a fin de evitar un perjuicio pecuniario a la persona afectada por la revocación de ese permiso -la que al carecer de un lugar determinado para desarrollar su negocio, se ha encontrado impedida de llevar a cabo el hecho gravado con la patente municipal-, procede que le sea devuelto, en forma proporcional al tiempo en que estuvo impedida de ejercer la respectiva actividad, el dinero que pagó por dicha contribución, puesto que de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio (aplica criterio contenido en el citado dictamen N° 12.834, de 2010). En consecuencia, cumple con señalar que la Municipalidad de Maipú deberá ajustar su accionar a los criterios señalados en el presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República