Dictamen N° 68243/2014

N° 68.243 Fecha: 03-IX-2014 La Contraloría Regional de Coquimbo ha remitido a este Nivel Central la presentación de los señores Mauricio Lizana Zamudio y Mauricio Zúñiga Barrientos, en representación, según exponen, de la empresa Constructora de Pavimentos Asfálticos Bitumix S.A., en la que reclaman que la Dirección General de Obras Públicas no otorgó su visto bueno a la decisión adoptada por la Dirección de Vialidad, en orden a aprobar el convenio ad referéndum N° 2, celebrado entre esa sociedad y la respectiva Sede Regional de esta última repartición pública, por el cual, además de acordarse una disminución de obras, se aumentó el plazo para la ejecución del contrato “Conservación Periódica Camino Ovalle - La Serena, Ruta 43, Provincia de Elqui Región de Coquimbo” en 46 días, debido a retrasos en la entrega de las tachas reflectantes por parte de los proveedores de ese insumo. Al efecto, expresan que dicha visación no sería exigible, en atención a que el precitado convenio se habría perfeccionado con la aprobación de todas las instancias regionales pertinentes. Cuestionan, además, que esa negativa fue formulada de forma extemporánea, por cuanto se produjo una vez que la obra se encontraba completamente terminada, la que, por lo demás, habría sido entregada al uso público, según afirman, el día 12 de diciembre de 2011. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de la aludida Contraloría Regional y de esta Sede Central, por la Dirección de Vialidad, Región de Coquimbo, y por la individualizada Dirección General, respectivamente, cumple con manifestar que el artículo 86, inciso primero, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, prescribe que “La adjudicación de las propuestas la efectuará la autoridad que corresponda, de acuerdo a lo señalado en el Reglamento de Montos del MOP, dictado en base a lo dispuesto en el artículo 85 del D.F.L. MOP Nº 850 de 1997”. Añade el inciso final del mismo precepto que “Las modificaciones y todos los demás actos administrativos del contrato serán resueltos oportunamente por la autoridad que corresponda, de acuerdo al Reglamento de Montos”. En seguida, el artículo 2°, letra A, I., “Contratos de Ejecución de Obras Públicas”, letra a), del decreto N° 1.093, de 2003, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el Reglamento de Montos mencionado en el párrafo anterior, preceptúa, en síntesis, que tales contratos serán resueltos, en los casos que ahí se apuntan, por los jefes de oficinas regionales con el visto bueno de los SEREMIS cuando su monto sea inferior a 120.000 UTM. Luego, el artículo 2°, letra A, N° 2, “Modificaciones de Contratos de Obras”, de ese cuerpo reglamentario, establece que las modificaciones de obras, aumentos de obra, disminuciones de obra y obras extraordinarias, que afecten a los contratos, serán resueltas por las autoridades correspondientes, mediante convenio, en conformidad a las disposiciones que indica. A su vez, ese artículo y literal en su N° 2.4, letra b), prevé, en lo que interesa, que en contratos iniciales inferiores a 200.000 unidades tributarias mensuales (UTM) que impliquen una variación igual o superior al 20% e inferior al 30% del acuerdo inicial, su aprobación corresponde a los Directores Nacionales con el visto bueno del Director General de Obras Públicas, y en la letra c), que en el caso de los contratos regionales las modificaciones de obras serán resueltas por el jefe de la oficina regional con el visto bueno del Secretario Regional Ministerial respectivo cuando su monto sea inferior a 2.500 unidades tributarias mensuales (UTM). Pues bien, de la documentación anexa se aprecia que el contrato en examen fue adjudicado a la empresa recurrente mediante la resolución N° 14, de 2011, de la Dirección de Vialidad, Región de Coquimbo, con el visto bueno del SEREMI respectivo, por un monto de $1.731.656.815 -esto es, inferior a 120.000 UTM- y con un plazo de 210 días corridos, siendo su fecha de término el 12 de diciembre de 2011. Asimismo, que por medio del convenio ad referéndum N° 1 se convino modificar ese pacto en el sentido de autorizar un aumento efectivo de obras por un valor de $451.621.998, equivalente a un 26% del contrato inicial, enmienda que fue aprobada, conforme al citado decreto N° 1.093, a través de la resolución exenta N° 6.438, de 2011, de la Dirección de Vialidad, con el visto bueno del Director General de Obras Públicas. También, que se celebró el convenio ad referéndum N° 2, en análisis, de 9 de diciembre de 2011, a través del cual las partes del contrato acordaron una disminución de su valor en la suma de $3.148.270 y -a petición del contratista por problemas en el abastecimiento de las tachas reflectantes que debía instalar- ampliar el plazo de ejecución de las obras en 46 días corridos. Además, consta que las obras fueron recibidas provisionalmente por la comisión designada para dicho fin, consignándose en el acta levantada al efecto por ese cuerpo colegiado que el término de los trabajos fue el 27 de enero de 2012, lo cual aparece refrendado en el acta de recepción definitiva de 26 de abril de 2013. En este contexto, es del caso anotar que el convenio ad referéndum N° 2 considera una modificación contractual inferior a las 2.500 UTM, y al 20% del contrato inicial, por lo que menester es concluir que, acorde con lo establecido por el artículo 2°, letra A, N° 2.4, en los literales citados, del referido Reglamento de Montos, su aprobación, a través del pertinente acto administrativo, corresponde que sea dispuesta por el jefe de la oficina regional de la Dirección de Vialidad con el visto bueno del Secretario Regional Ministerial respectivo. Sin perjuicio de lo anterior, en lo que atañe a la solicitud del contratista, de 7 de diciembre de 2011, para que se le conceda un aumento del plazo de 46 días para la ejecución de las obras, petición que fundamenta en la falta de abastecimiento de tachas reflectantes en el mercado nacional, es necesario hacer presente que de acuerdo con el artículo 76, numeral 1, letra b), N° 2), del decreto N° 75, de 2004, aplicable en la especie en virtud de lo previsto en el punto 3.2 de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación, aprobadas por la resolución N° 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas, en su propuesta técnica el oferente debe incluir una declaración en la que consigne haber visitado y conocido la topografía del terreno y demás características que incidan directamente en la ejecución de la obra, que sean apreciables en una inspección visual cuidadosa, incluyendo accesibilidad al lugar de las obras, existencia de materias primas y materiales, empréstitos y botaderos y todo otro factor que pueda incidir en su propuesta. A su vez, el artículo 161, inciso tercero, de ese reglamento, dispone que si durante la ejecución de la obra se produjeran atrasos parciales ocasionados por fuerza mayor o por caso fortuito, el contratista deberá presentar a la inspección fiscal su justificación por escrito antes de que transcurran 30 días desde que se hayan producido, y que pasado este período no se aceptará justificación alguna. El Director estudiará el informe presentado por la inspección fiscal y las razones invocadas por el contratista para justificar el atraso y resolverá o propondrá, según proceda, la aceptación o rechazo de la ampliación del plazo. A su turno, el párrafo segundo del punto 7.8 de las aludidas bases establece, en lo que importa, que “la empresa contratista deberá obtener por su cuenta los materiales necesarios para ejecutar la obra”. Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que se configura el caso fortuito o la fuerza mayor cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) la imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo (aplica dictamen N° 31.758, de 2014). Ahora bien, en la especie no se advierte que la demora en la provisión de las tachas reflectantes -que habría motivado el atraso en que incurrió la empresa contratista en la terminación de las obras-, sea un hecho que reúna las características mencionadas en el párrafo precedente, a lo que es dable agregar que, como los propios recurrentes expresan en su presentación, podrían haber adoptado otras medidas para afrontar esa contingencia, por lo que la decisión de aumentar el plazo contractual por ese motivo no aparece justificada y, en consecuencia, no resulta procedente. Por último, en cuanto a lo manifestado por los requirentes en orden a que la obra habría sido entregada al uso público con anterioridad a su recepción provisoria, menester es señalar que en los antecedentes tenidos a la vista no existe constancia de que ello haya ocurrido. Transcríbase a la Dirección de Vialidad, a la sede de la región de Coquimbo de esa repartición pública, a la respectiva Contraloría Regional y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República