Dictamen N° 69474/2012

N° 69.474 Fecha: 08-XI-2012 La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto N° 1.103, de 2012, del Ministerio de Hacienda, que aprueba las bases de licitación y sus respectivos anexos, para la contratación de servicios de datacenter, en modalidad de housing y/o co-location exclusivo, para la infraestructura computacional de la Dirección de Presupuestos, acorde con la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y su reglamento, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, por cuanto no se ajusta a derecho. Al respecto, procede formular las siguientes observaciones: 1. En primer lugar, en el numeral 4 de la parte considerativa del acto administrativo en examen y en el numeral 1 de la parte resolutiva, se debe agregar que, además de las bases, se aprueban los anexos de las mismas. 2. En relación a la devolución de la garantía de seriedad de la oferta, regulada en el inciso final del numeral 8° de las bases, se debe agregar que en el evento que proceda readjudicar al segundo mejor evaluado debe contemplarse la extensión del plazo de restitución respecto de los oferentes no adjudicados, acorde con lo dispuesto por el artículo 43 del mencionado reglamento. 3. Respecto de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, regulada en el párrafo quinto del numeral 12 de las bases, corresponde establecer si esta debe expresarse en pesos chilenos u otra moneda o unidades de fomento, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 68 del citado cuerpo reglamentario. Cabe observar también, lo indicado en el párrafo séptimo del mismo numeral, por cuanto de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la ley N° 19.886, la garantía de fiel cumplimiento del contrato debe permanecer vigente hasta 60 días hábiles contados desde la culminación del contrato que garantiza, y no desde la finalización de los servicios, como indica el acto administrativo en examen. Por último, en el párrafo octavo de ese numeral, se contempla la posibilidad de hacer efectivas las multas que se impongan al contratista en dicha garantía, debiendo regularse el reemplazo de esta, el cual en ningún caso podrá realizarse después de su cobro, de modo que el contrato se encuentre garantizado durante toda su vigencia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 47.496, de 2012). 4. En el párrafo 18 del numeral 12 de las bases, referido a la documentación legal para la suscripción del contrato, debe solicitarse al proveedor adjudicado, una declaración jurada en relación a lo previsto en los artículos 8° y 10 de la ley sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.393, según los cuales las condenadas por los delitos que indica se encuentran impedidas de celebrar actos y contratos con organismos del Estado. 5. En el numeral 14 de las bases, referido a los pagos, se regula la forma de acreditar las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores del contratista, siendo procedente para estos efectos que el proveedor acredite su cumplimiento mediante nóminas que contengan la individualización de aquellos trabajadores que intervengan en la prestación de los servicios, tales como las planillas que contengan el estado de pago de las mismas, a objeto de que el servicio pueda retener de los estados de pago el monto adeudado a esos trabajadores por este concepto, ajustándose a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 183-C del Código del Trabajo. 6. Por otra parte, en consideración a los principios de certeza y seguridad jurídica, y en armonía con el reiterado criterio sostenido por esta Contraloría General en sus dictámenes N°s 55.721, de 2008 y 49.790, de 2012, entre otros, cabe observar el punto N° 1, del numeral 19 del acto administrativo en examen, sobre término anticipado del contrato, que contempla como causal del mismo no ejecutar los servicios en los tiempos o plazos previstos, sin especificarlos. De igual modo, corresponde observar la causal contenida en el N° 2 del citado numeral, por cuanto no se especifica qué niveles de servicios, de los indicados en el Anexo N° 7, se considerarán incumplimiento grave, para efectos de dar lugar al término anticipado del contrato. 7. En el numeral 21 de las bases, sobre modificaciones contractuales, se debe agregar que estas serán aprobadas mediante acto administrativo totalmente tramitado. De la misma forma, con el objeto de no vulnerar el principio de igualdad de los licitantes, se debe establecer que dichas modificaciones solo pueden tener por objeto servicios de la misma naturaleza de los contratados y los motivos fundados que las harían procedente. 8. El Anexo N° 1 de las bases, contiene una pauta de evaluación de las ofertas, que considera como un sub-criterio técnico de evaluación el cumplimiento de requisitos básicos para participar en la licitación, lo que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 del reglamento, constituye más bien un mecanismo de preselección de las ofertas, previo al proceso de evaluación. 9. Finalmente, corresponde que se disponga la publicación de la resolución en examen, en el sistema de información de la Dirección de Compras y Contratación Pública, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la ley N° 19.886. En mérito de lo anteriormente expuesto, se representa el decreto N° 1.103, de 2012, del Ministerio de Hacienda. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante