Dictamen N° 69740/2010

N° 69.740 Fecha: 19-XI-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General don Alfredo Schönherr Monreal y doña Ana María Albornoz Cristino, en representación de la Asociación Gremial Clínicas de Chile A.G., solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de las circulares N°s. 5 y 6, de 2009, de la Intendencia de Prestadores de Salud, de la Superintendencia de Salud, sobre instrucciones a los prestadores de salud para la fiscalización de la ley N° 20.394 y el establecimiento del procedimiento administrativo de fiscalización y sanción relativo al cumplimiento de dicho texto legal, que prohíbe condicionar la atención de salud al otorgamiento de cheques o dinero en efectivo, respectivamente. En síntesis, los recurrentes señalan que la Superintendencia de Salud, al dictar los aludidos instrumentos a través de la Intendencia de Prestadores de Salud, ha ejercido facultades que no tiene, ya que en la circular N° 5 dicta instrucciones de general aplicación e interpreta administrativamente la ley N° 20.394, por cuanto “establece definiciones, determina qué debe entenderse por dejar en pago y establece una serie de obligaciones que los prestadores de salud deben cumplir que no se encuentran contenidas de manera alguna en la ley”; lo que ocurre también en el caso de la circular N° 6, que establece un procedimiento de fiscalización y sancionatorio relativo al cumplimiento de la citada ley N° 20.394. Ello, según expresan, por cuanto el artículo 121 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que regula las atribuciones de esa superintendencia en relación con los prestadores de salud, no le otorga la potestad de interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y normas jurídicas, impartir instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su ejecución y cumplimiento, como en el caso de las instituciones de salud previsional o respecto de las garantías explícitas de salud, sino que solamente en su N° 11 se contempla la de fiscalizar a dichos prestadores sobre la observancia de la citada ley N° 20.394, facultad que ejerce a través de la Intendencia de Prestadores de Salud. Requerido su informe, la Superintendencia de Salud manifiesta, en síntesis, que la labor de fiscalización requiere necesariamente que la autoridad que deba realizar dicha actividad fije o defina su interpretación respecto a la conducta ordenada, prohibida o permitida por la ley y, en consecuencia, es ella la que debe señalar cuando entenderá que se está infringiendo la norma al dictar el instrumento regulatorio, el que debe garantizar la igualdad de trato a prestadores públicos y privados para llevar a cabo la labor que la ley le ha encomendado, estableciendo, según señala, exigencias mínimas y obvias para asegurar la efectiva fiscalización y vigencia de la ley. Agrega, que a diferencia de lo que ocurre con las facultades que tiene la superintendencia para interpretar las leyes respecto de las instituciones de salud previsional y de las garantías explícitas de salud, las atribuciones de la Intendencia de Prestadores de Salud para regular su actividad fiscalizadora no le permiten emitir dictámenes interpretativos cuyo cumplimiento sea sancionable directamente, sino que ellas dicen relación con la regulación de su actividad fiscalizadora para mayor transparencia y certeza de los fiscalizados, y sus potestades sancionatorias están limitadas solo a la infracción de las leyes y no a la contravención de tales instrumentos regulatorios. Por lo tanto, según indica, la actividad interpretativa que la Intendencia de Prestadores de Salud debe realizar para dictar tales instrumentos regulatorios de fiscalización, posee una naturaleza y efectos jurídicos muy diversos de las facultades interpretativas generales que la ley le ha atribuido a la Intendencia de Fondos y Seguros, por lo que la primera no solo tiene facultades para interpretar las normas que le han ordenado fiscalizar, sino que tiene expresa competencia para dictar instrumentos regulatorios de general aplicación. En relación con el asunto planteado, es necesario indicar, en primer lugar, que el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N°s 18.933 y 18.469-, en su artículo 110, establece las funciones y atribuciones de la Superintendencia de Salud, en relación con las instituciones de salud previsional. Entre tales potestades, dispone el N° 2 de dicho precepto, se encuentran las de interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y demás normas jurídicas, impartir instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento, norma que se reproduce en términos similares en el N° 1 del artículo 115 del mismo cuerpo normativo, respecto de la supervigilancia y control de las garantías explícitas de salud que dicha superintendencia ejerce a través de la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud. Ahora bien, en relación con las facultades que la superintendencia ejerce a través de la Intendencia de Prestadores de Salud, previstas en el artículo 121 del aludido decreto con fuerza de ley, no se contempla, como ocurre en los casos anteriores, la de interpretar administrativamente las normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para su cumplimiento, sino que únicamente la ley N° 20.394, que modificó ese cuerpo legal, incorporó un nuevo N° 11 al citado precepto, incluyendo la de fiscalizar a los prestadores de salud en el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 141, inciso final; 141 bis; 173 inciso séptimo y 173 bis, normas que se refieren a la prohibición de exigir como garantía de pago por las prestaciones que reciba el paciente, el otorgamiento de cheques o dinero en efectivo, y sancionar su infracción con una multa, que varía según se trate de prestadores institucionales, individuales o en caso de reincidencia, sujetándose al procedimiento indicado en los artículos 112 y 113 de la ley, para lo cual deberá implementar, según dispone su inciso final, un sistema de atención continuo y expedito para recibir y resolver los reclamos que sobre esta materia se formulen. De la normativa reseñada, es posible advertir que esa superintendencia, por medio de la Intendencia de Prestadores de Salud, se encuentra facultada para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de la ley N° 20.394, debiendo para ello aplicar el procedimiento regulado en las normas contenidas en los artículos 112 y 113 del indicado decreto con fuerza de ley, que disponen que las sanciones deben constar en una resolución fundada, establece la procedencia contra éstas del recurso de reposición ante la autoridad que las dictó y su eventual reclamación ante la Corte de Apelaciones respectiva y posteriormente, su apelación ante la Corte Suprema. Ahora bien, entre las facultades de la superintendencia, que ejerce a través de la Intendencia de Prestadores de Salud, no aparecen las de interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y normas jurídicas, como ocurre en el caso de las funciones y atribuciones de la Superintendencia de Salud, respecto de las instituciones de salud previsional, y de la supervigilancia y control de las garantías explícitas de salud, que realiza por medio de la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud. Refuerza lo anterior, la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.394, la que consigna que la sujeción de la Superintendencia de Salud a los artículos 112 y 113 del citado decreto con fuerza de ley para la aplicación de las sanciones es solamente “una remisión a normas procesales”, por lo que “cualquier alusión que vincule las regulaciones del presente proyecto a la facultad de interpretación administrativa de la ley resulta, por tanto, improcedente”. (Informe de la Comisión de Salud del Senado de 15 de septiembre de 2009, página 77). En otro orden de consideraciones, en cuanto a la facultad que invoca esa superintendencia para impartir instrucciones, en la medida que éstas se dirijan a particulares sometidos a la fiscalización de la entidad correspondiente y no a los subalternos de la misma, exige una habilitación expresa y previa, situación que, de acuerdo a lo expuesto, no se configura en el caso de la Intendencia de Prestadores de Salud (aplica dictámenes N°s. 29.554, de 2007 y 58.008, de 2008). Finalmente, es del caso consignar, en relación a la sentencia Rol N° 1.926-2010, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, acompañada por la Superintendencia de Salud, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° del Código Civil, ésta sólo tiene efectos relativos a las causas en que incide dicho fallo. En consecuencia, corresponde indicar que no se ajustaron a derecho las aludidas circulares N°s. 5 y 6, de 2009, de la Intendencia de Prestadores de Salud, de la Superintendencia de Salud, las que deben ser dejadas sin efecto. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República