Dictamen N° 32686/2011

N° 32.686 Fecha: 23-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Superintendente de Salud, solicitando la reconsideración del dictamen N° 69.740, de 2010, por medio del cual esta Entidad de Contro l determinó que no se ajustaron a derecho las circulares N°s. 5 y 6, de 2009, de la Intendencia de Prestadores de Salud, sobre instrucciones a los prestadores de salud para la fiscalización de la ley N° 20.394 y el establecimiento del procedimiento administrativo de fiscalización y sanción relativo al cumplimiento de dicho texto legal, que prohíbe condicionar la atención de salud al otorgamiento de cheques o dinero en efectivo, respectivamente, por cuanto dichos actos administrativos requieren de una habilitación legal expresa y previa, situación que no se configura en el caso de dicha intendencia. En síntesis, el recurrente señala, en primer lugar, que la facultad de la Intendencia de Prestadores de Salud para dictar las indicadas circulares se encuentra en el inciso final del artículo 121 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, y que además, la “necesidad de establecer un instrumento regulatorio procedimental especial” se desprende del inciso final del N° 1 del artículo único de la ley N° 20.394, que modificó ese cuerpo normativo. Agrega, que en virtud del artículo sexto de la ley N° 20.416, que entró en vigencia con posterioridad a la presentación que motivó el dictamen cuya reconsideración solicita, se establece la “exigencia en orden a que los instrumentos regulatorios de los servicios públicos aseguren siempre y explícitamente, transparencia hacia los fiscalizados respecto de los criterios y procedimientos que emplearán en el ejercicio de esa función”. Por último, acompaña copias autorizadas de sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago y de la Corte Suprema, en las cuales, a su juicio, se reconocería la validez de las circulares antes mencionadas, y pide que se tenga en consideración la facultad que el artículo 127, inciso segundo, del citado decreto con fuerza de ley, otorga a ambas intendencias para establecer procedimientos administrativos relativos a los reclamos que los beneficiarios o afiliados deduzcan en contra del Fondo Nacional de Salud, de las Instituciones de Salud Previsional o de los prestadores de salud, a través de normas de general aplicación. Requerido su parecer, Ana María Albornoz Cristino y Mario Rivas Salinas, en representación de la Asociación Gremial de Clínicas de Chile A.G., en síntesis, señalan que en virtud del inciso segundo del artículo sexto de la ley N° 20.416, la Superintendencia “no puede efectuar interpretaciones abusivas de la ley si no está expresamente facultada para ello”, y que además, “lo único que la ley 20.394 permite a la Superintendencia, es implementar un sistema para recibir reclamos”, por lo que es “ilegal entender que un sistema de atención continua, pueda traducirse en que se le otorgue a la Intendencia de Prestadores de Salud, facultades para dictar procedimientos que resuelvan conflictos de relevancia jurídica, como se regula en la circular N° 6”. En relación con el asunto planteado, es necesario indicar, en primer lugar, que el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N°s 18.933 y 18.469-, en su artículo 121, inciso primero, establece las funciones y atribuciones de la Superintendencia de Salud, para la fiscalización de los prestadores de salud, públicos y privados, las que son ejercidas a través de la Intendencia de Prestadores de Salud. Además, el inciso final del artículo 121 del citado decreto con fuerza de ley, agrega que “los instrumentos regulatorios utilizados en la labor de fiscalización, por parte de la Superintendencia, serán iguales para los establecimientos públicos y privados, de acuerdo a la normativa vigente.”. De los preceptos reseñados, es posible advertir que a la Superintendencia de Salud, le corresponde fiscalizar a los prestadores de salud, de acuerdo a las funciones y atribuciones enumeradas en el inciso primero del artículo 121 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que debe ejercer a través de la Intendencia de Prestadores de Salud, y que además, la normativa de tales instrumentos que regula dicha labor debe ser igual para los establecimientos públicos y privados. Ahora bien, entre las atribuciones que tiene la superintendencia para fiscalizar a los prestadores de salud, se encuentran algunas que deben ser ejercidas conforme al respectivo reglamento, las que, de acuerdo al inciso final del indicado artículo 121, deben ser iguales para los establecimientos públicos y privados, por lo que dicho precepto no constituye una habilitación legal que faculte a la Intendencia de Prestadores de Salud para dictar instrumentos regulatorios, sino que se limita a establecer la forma en que deben dictarse las normas que regulen la materia. En otro orden de consideraciones, es útil tener en cuenta, que la ley N° 20.394, que modificó el artículo 121 del aludido decreto con fuerza de ley, incorporó un nuevo N° 11 al citado precepto, incluyendo la potestad de fiscalizar a los prestadores de salud en el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 141, inciso final; 141 bis; 173, inciso séptimo y 173 bis, normas que se refieren a la prohibición de exigir como garantía de pago por las prestaciones que reciba el paciente, el otorgamiento de cheques o dinero en efectivo, y sancionar su infracción. Enseguida, agrega el citado N° 11 que la contravención de la aludida prohibición se rige por el procedimiento señalado en los artículos 112 y 113 del indicado decreto con fuerza de ley, para lo cual la superintendencia debe implementar, según dispone el inciso final del mencionado numeral, un sistema de atención continuo y expedito para recibir y resolver los reclamos que sobre esta materia se formulen, de manera que a dicho organismo le corresponde conocer tales reclamaciones sujetándose en su tramitación al procedimiento establecido en la propia ley. Ahora bien, para el conocimiento de las citadas reclamaciones, la obligación de la superintendencia de implementar el referido sistema, no implica una habilitación legal para impartir instrucciones respecto de la aplicación de la ley N° 20.394, toda vez que dicho precepto establece únicamente la forma en que debe atender los reclamos. Por último, el inciso primero del artículo sexto de la ley N° 20.416, que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño, establece, en lo que interesa, que los servicios públicos que realicen procedimientos de fiscalización, deben mantener publicados en sus sitios web institucionales y disponibles al público en sus oficinas de atención ciudadana, sus resoluciones o manuales de carácter interno en los que consten las instrucciones relativas a los procedimientos de fiscalización. De esta manera, es preciso consignar que los mencionados organismos del Estado deben mantener disponibles al público sus instrucciones de carácter interno, esto es aquellas que se dirigen a los subalternos de la misma. Sin embargo, la citada disposición no habilita a los servicios públicos para impartir instrucciones destinadas a los particulares sometidos a la fiscalización de la entidad correspondiente, por cuanto la emisión de estas últimas requiere de una facultad legal expresa y previa, situación que, de acuerdo a lo señalado anteriormente, no se configura en el caso de la Intendencia de Prestadores de Salud (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 29.554, de 2007 y 58.008, de 2008). Por otra parte, en cuanto concierne a las sentencias que invoca la recurrente, cabe reiterar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° del Código Civil, éstas solo tienen efectos relativos a las causas en que inciden dichos fallos. Finalmente, respecto del artículo 127 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, cuya consideración solicita especialmente la peticionaria, debe anotarse que tal precepto contempla un medio para que los afiliados o beneficiarios del Fondo Nacional de Salud, de las Instituciones de Salud Previsional y de los prestadores de salud, puedan reclamar ante la Intendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud o la Intendencia de Prestadores de Salud, cuando sus reclamaciones han sido desestimadas por el organismo respectivo, y entrega a la superintendencia la fijación del procedimiento que se seguirá en esos casos, estableciendo, esta misma disposición, las reglas básicas a que deberá sujetarse. Se trata, por ende, de un sistema de carácter general para revisar las respuestas que las entidades aludidas han dado a los afectados, en el cual la ley faculta a la superintendencia para regular el procedimiento de reclamación. Ahora bien la materia en que inciden las circulares reparadas por esta Entidad Fiscalizadora, se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la antedicha prerrogativa para fijar regulaciones procesales, toda vez que ha sido prevista en una normativa especial -la ley N° 20.394- que modificó el artículo 121 del precitado decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, incluyendo dentro de las atribuciones de la superintendencia la de fiscalizar, a través de la Intendencia de Prestadores de Salud, que estos últimos den cumplimiento a las normas relativas a la prohibición de exigir determinadas garantías para asegurar el pago de las prestaciones que reciba el paciente y la de sancionar su incumplimiento, preceptiva que contempla expresamente el procedimiento a que deberá recurrirse para tal efecto. En mérito de lo expuesto, esta Contraloría General desestima la solicitud de reconsideración formulada por la Superintendencia de Salud y ratifica el dictamen N° 69.740, de 2010. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República