Dictamen N° 69759/2015

N° 69.759 Fecha: 02-IX-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Olga López Díaz, funcionaria de la Municipalidad de Lo Espejo, solicitando un pronunciamiento que determine si resultó procedente que a su respecto se declarara la vacancia del cargo que servía, por salud incompatible, toda vez que, si bien el día 15 de abril de 2015 tomó conocimiento del cese de sus labores, a contar del 31 de marzo del referido año, no le ha sido notificado el acto administrativo que dispuso tal decisión. Agrega, que concurrió al municipio el día 12 de abril de 2015, a entregar una licencia médica, la que no fue recibida por esa entidad comunal. Requerido al efecto, el municipio informó, en lo que interesa, que ordenó el cese de funciones de la peticionaria por salud incompatible, mediante el memorándum que indica, el que fue notificado a la afectada en su domicilio, por carta certificada de fecha 26 de marzo de 2015. Añade que, posteriormente, emitió el decreto alcaldicio N° 157, de 22 de mayo de esa anualidad, a través del cual declaró la vacancia del anotado cargo por la aludida causal, en atención a que cumplía los requisitos legales para ello. Sobre el particular, cabe expresar que el artículo 148 de la ley N° 18.883, establece que “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo”. Del referido precepto legal, se desprende que el alcalde tiene la competencia exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho exigidas por la citada normativa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.960, de 2009). Pues bien, de los antecedentes de la especie, consta que la peticionaria, al momento de disponerse el alejamiento de sus funciones, había hecho uso de más de 180 días de licencias médicas por enfermedad común, en los últimos dos años anteriores a cesar en sus labores, sin que mediara a su respecto declaración de salud irrecuperable por parte del órgano competente. En dicho contexto, cabe concluir que la actuación del municipio, en cuanto a declarar vacante el cargo de que se trata conforme a la precitada normativa se ajustó a derecho, por lo que se desestima en tal sentido el reclamo de la señora Olga López Díaz. Sin perjuicio de lo anterior, en lo que concierne a la falta de notificación del citado decreto N° 157, de 2015, por el que se dispuso su cese de labores, es menester señalar que el artículo 52 de la ley N° 19.880, establece que “Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”. En este sentido, es menester tener presente que el artículo 51, inciso segundo, de la aludida ley N° 19.880, prevé que “los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general”. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista no consta que el citado decreto N° 157, de 2015, se haya notificado a la recurrente, ni tampoco que dicha comunicación operara tácitamente, por cuanto de acuerdo al artículo 47 de la ley N° 19.880, aquella se verifica aun cuando no hubiere sido practicada comunicación alguna, o la que existiere fuere viciada, si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad, situación que precisamente la peticionaria alega ante este Órgano Fiscalizador (aplica dictamen Nº 44.771, de 2015). De este modo, corresponde que la Municipalidad de Lo Espejo notifique el referido acto administrativo a la recurrente, a objeto de que produzca el efecto jurídico de poner término a la relación laboral y declarar vacante el cargo de que se trata, desde la fecha de dicha comunicación, de lo cual deberá informar a esta Entidad de Control en un plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en cuanto a la licencia médica que no fue recibida por la entidad edilicia, es dable manifestar que no se ajustó a derecho tal negativa, puesto que las municipalidades tienen la obligación de admitir y tramitar dichos permisos, mientras la persona en quien inciden mantenga su vinculación laboral a la fecha de su presentación, tal como ocurrió en la especie, ya que a esa data -12 de abril de 2015-, la afectada poseía la calidad de funcionaria, razón por la cual corresponde que se adopten las medidas correctivas del caso, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora en el plazo indicado en el párrafo precedente (aplica dictamen N° 68.445, de 2012). Transcríbase a la señora Olga López Díaz, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante