Dictamen N° 69868/2010

N° 69.868 Fecha: 19-XI-2010 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a la resolución N° 311, de 2010, del Servicio de Registro Civil e Identificación, que aprueba el contrato celebrado, bajo la modalidad de trato directo, con la empresa SONDA S.A., para la prestación del servicio de explotación del sistema de identificación, cédulas de identidad y pasaportes de esa entidad pública, por no ajustarse a derecho. Sobre el particular, es necesario señalar que para justificar el trato directo, la resolución en estudio invoca la causal regulada en la letra g), del artículo 8°, de la ley N° 19.886, en relación con la letra f), del numeral 7, del artículo 10, de su reglamento, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, sin que, en esta oportunidad, los antecedentes resulten suficientes para tal fin. Las referidas normas, autorizan el trato directo cuando por la magnitud e importancia que implica la contratación se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado en razón de la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión de los bienes y servicios requeridos y “siempre que se estime fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza”, exigiendo, por una parte, que ambas circunstancias concurran simultáneamente y, por otra, que ellas sean debidamente acreditadas por el Servicio. En virtud de lo anterior, y en armonía con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N o s. 11.189 y 20.289, ambos de 2008, de este Organismo Contralor, para proceder a celebrar un trato directo al amparo de la causal en comento, no basta con la mención de las normas legales y reglamentarias que la contemplan, ni la buena impresión que se haya formado el Servicio contratante respecto de la empresa favorecida, como tampoco la circunstancia de haberse suscrito anteriormente otros contratos similares con esa misma empresa, tal como sucede en la especie, sino que, por el carácter excepcional que reviste esta modalidad de contratación, es preciso acreditar, efectiva y documentadamente, las razones que motivarían su procedencia, en especial las que permiten estimar fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen la seguridad y confianza atribuida a la entidad con la que se contrata, razones que no aparecen suficientemente justificadas en la situación en análisis. Al respecto, se debe anotar que en la motivación del acto en examen -considerandos 1 y 2-, se expresa que efectuado el llamado a licitación pública para la contratación de los servicios de fabricación y personalización de documentos incorporando sistemas biométricos en impresiones dactilares, la resolución de adjudicación fue impugnada por dos proponentes no seleccionados, sin especificar el obstáculo que ello habría significado para la aprobación del respectivo contrato. Por otra parte, de la resolución exenta N° 2.562, de 2010, del mismo origen, que adjudica la referida licitación, consta que en dicho proceso concursal participaron siete empresas, lo que obliga al Servicio a fundamentar adecuadamente porqué estima que no existen otros proveedores que otorguen la misma seguridad y confianza para la provisión de los bienes y servicios requeridos en la presente contratación. En otro orden de materias, cabe observar la cláusula tercera del convenio en análisis, que establece el fraccionamiento de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, al disponer, en lo pertinente, que la empresa deberá entregar una boleta bancaria por un monto de sesenta y tres mil seiscientas unidades de fomento, correspondiente al cinco por ciento (5%) del precio mínimo de los primeros veinticuatro meses del contrato con una vigencia mínima de 30 meses a contar del 30 de agosto de 2010, agregando luego que, deberá emitir otra garantía a partir del mes veinticinco por un monto de treinta y un mil ochocientas unidades de fomento, correspondiente al cinco por ciento (5%) del precio mínimo de los últimos doce meses del contrato, por cuanto no se ajusta a los artículos 68 y 52 del citado decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. En efecto, de acuerdo con el mencionado artículo 68, en los contratos de ejecución sucesiva se podrá asociar el valor de las garantías a las etapas o hitos de cumplimiento y permitir al contratante la posibilidad de sustituir la garantía de fiel cumplimiento. Dichas circunstancias no concurren en la especie, dado que el acuerdo de voluntades que se viene sancionando no es de ejecución sucesiva, ya que solamente tiene por objeto la prestación de los servicios de explotación del sistema de identificación, fabricación y personalización de documentos, sin que pueda considerarse como etapa o hito de su cumplimiento la mera fijación de una época -mes veinticinco-, en la cual el Servicio se reserva la facultad de poner término anticipado unilateralmente al contrato, tal como se indica en su cláusula trigésimo tercera. Asimismo, se debe reparar la cláusula trigésimo cuarta, la cual expresa que una vez producido el término anticipado del contrato, la empresa deberá mantener los servicios contratados y cumplir con las obligaciones del mismo hasta la fecha de entrada en producción de un nuevo contrato que lo reemplace, por cuanto implica que dichas prestaciones emanarían de un contrato ya fenecido. Por su parte, la cláusula cuadragésimo segunda, al establecer que el Servicio podrá disponer las innovaciones tecnológicas a los procedimientos, a los formularios o a los documentos, debiera precisar que las modificaciones del contrato deberán ser aprobadas mediante el correspondiente acto administrativo sujeto a toma de razón por parte de esta Contraloría General, ya que no resulta suficiente la mera suscripción de un convenio conexo, como allí se indica. Asimismo, es del caso anotar, en armonía con el dictamen N° 40.000, de 2010, de esta Entidad de Control, y con el artículo 3° del citado decreto N° 250, de 2004, que se debe acompañar la certificación presupuestaria pertinente a los actos administrativos como el de la especie, con el objeto de acreditar la existencia de recursos suficientes para solventar el gasto que irroga el cumplimiento del contrato respectivo. Además, esa Entidad debe incorporar en el cuerpo de las resoluciones que emita el texto íntegro de los convenios y sus anexos, que aquéllas aprueben, de conformidad con lo prescrito en el artículo 6°, del Título Preliminar de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, y la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 26.212 y 46.129, ambos de 2009, entre otros, no siendo suficiente la sola mención para entender que el texto de éstos, aun cuando se adjunten por separado, forman parte integrante de las mismas. En lo meramente formal, se debe hacer presente que el párrafo segundo, del punto 3.1, de la cláusula décimo cuarta del contrato, se repite en el numeral 3.2 de la misma estipulación. Del mismo modo, las secciones a que hacen referencia los numerales 2.1.3, 2.2.1, 2.2.2 y 2.2.3 de la cláusula vigésima, se encuentran contenidas en la cláusula décimo cuarta, y la sección de confidencialidad a que aluden las cláusulas vigésimo novena y trigésimo cuarta, letra d), se regula en la cláusula vigésimo tercera del contrato, precisiones que dichos numerales omiten. En mérito de lo expuesto se representa el acto administrativo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República