Dictamen N° 69981/2015

N° 69.981 Fecha: 02-IX-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Pavez Recart, en representación, según expone, de Agrícola Viento Sur Limitada, solicitando un pronunciamiento en relación con la procedencia de que la Dirección de Vialidad requiera a esa firma la regularización del acceso del inmueble que señala, colindante con la concesión internacional Ruta 5, Tramo Los Vilos - La Serena, y acerca de la pertinencia de que la empresa concesionaria cobre por las obras para su habilitación, además de un pago adicional por el acceso. Lo anterior, considerando que el ingreso existente fue establecido por indicación de la empresa concesionaria y del inspector técnico de la obra, ya que los anteriores habrían sido cerrados a consecuencia de la ejecución de la aludida ruta. Sin perjuicio de lo anterior, reclama que los requisitos que le han sido exigidos para la mencionada regularización -contenidos en los oficios N°s. 4.224 y 8.064, ambos de 2014, de la nombrada dirección-, resultan desproporcionados en atención al destino del inmueble, y que se fundan en un instructivo de orden interno que no sería aplicable en la especie. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Sede de Control, por la citada repartición, resulta menester anotar que conforme a lo establecido en el artículo 40, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960-, los propietarios de los predios colindantes con caminos nacionales solo podrán abrir caminos de acceso a estos con autorización expresa de la Dirección de Vialidad. Agrega ese precepto que dicha dirección, además, podrá prohibir cualquier otro tipo de acceso a esos caminos cuando puedan constituir un peligro para la seguridad del tránsito o entorpecer la libre circulación por ellos y que, en las mismas circunstancias, podrá ordenar el cierre de cualquier acceso a un camino nacional, proponiendo a los afectados, en forma previa, una razonable solución técnica alternativa. En seguida, que el artículo 41 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, de la referida Secretaría de Estado- dispone que las bases de licitación establecerán los accesos y obras de conexión que debe tener una obra en concesión, incluyendo aquellas que permitan el uso de los accesos existentes que hubieran sido autorizados conforme a derecho. Agrega, en su inciso segundo, que “El concesionario, en conformidad con lo dispuesto en las bases de licitación, o en su solicitud, en los casos no previstos en aquéllas, con la autorización previa del Ministerio de Obras Públicas, en ambos casos, el que no podrá denegarla sino por causa justificada, estará facultado para autorizar a terceros interesados nuevos accesos y conexiones a la obra en concesión, y podrá cobrar a estos terceros un pago por el acceso, adicional al costo de las obras necesarias para su habilitación. El monto de estos pagos será convenido entre el concesionario y el o los interesados según lo dispongan las bases de licitación o libremente, en los casos no contemplados en éstas”. A su vez, el reglamento de la antedicha Ley de Concesiones de Obras Públicas -contenido en el decreto N° 956, de 1997, de la aludida Cartera Ministerial- prevé, en su artículo 91, y en lo que interesa, que las bases de licitación establecerán las obras de conexión que debe tener una obra en concesión, incluyendo aquellas que permitan el uso de accesos existentes que hubieren sido autorizados conforme a derecho, de acuerdo a las reglas que menciona. Así, la letra a) indica que el concesionario “podrá autorizar a terceros interesados nuevos accesos y conexiones a la obra en concesión y cobrarles un pago adicional al costo de las obras necesarias para su habilitación, siempre que el acceso sea directo a las calzadas y que no correspondan a calles de servicio. Cuando un tercero solicite un acceso a una calle de servicio existente, el concesionario solamente podrá cobrar el costo de las obras necesarias para su habilitación”. Como es dable advertir de la normativa mencionada, la apertura de accesos por parte de los propietarios de los predios colindantes a los caminos nacionales debe ser autorizada expresamente, para cuyo fin el interesado deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 40, inciso primero, del referido decreto con fuerza de ley N° 850, o a lo establecido en el artículo 41, inciso segundo, del decreto N° 900, citado, dependiendo de si el respectivo camino se encuentra o no concesionado. A su vez, y tal como lo precisó el dictamen N° 30.277, de 2015, corresponde entender que este tipo de autorizaciones no son definitivas, pues, de acuerdo a la normativa ya citada, para que pervivan están sometidas al cumplimiento de exigencias técnicas y condiciones, como la seguridad del tránsito y la libre circulación de las vías a las que acceden. Puntualizado lo anterior, cabe apuntar que de los antecedentes examinados aparece que el Ministerio de Obras Públicas concesionó -a través del decreto N° 164, de 1997- la ejecución, conservación y explotación de la singularizada ruta, cuyas bases administrativas fueron aprobadas por la resolución N° 372, de 1996, de la Dirección General de Obras Públicas. Asimismo, que por medio del oficio N° 90, de 2013, la División de Ingeniería de la Dirección de Vialidad requirió a la mencionada firma la regularización del acceso de que se trata, haciendo presente la preceptiva aplicable y que debía relocalizarse en atención a su ubicación. Luego, que mediante el oficio N° 4.224, de 2014, la referida repartición se pronunció sobre la factibilidad de emplazamiento del acceso, indicando las condiciones técnicas y administrativas que debían considerarse en la elaboración del proyecto de ingeniería, y que, a través del oficio N° 8.064, del mismo año, formuló observaciones a los antecedentes presentados por el interesado. Ahora bien, en el contexto reseñado, y habida cuenta que, de acuerdo a lo expresado por la Dirección de Vialidad, el acceso en comento carece de la pertinente autorización, es dable colegir que este debe someterse al procedimiento contemplado en las normas legales y reglamentarias aplicables en materia de concesiones de obras públicas, de lo que se sigue que corresponde al recurrente asumir el costo de las obras que implique la regularización, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 41, inciso segundo, del decreto N° 900, de 1996 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 48.375, de 2012, de este origen). No obstante, considerando que de la documentación examinada aparece -en particular del citado oficio N° 90, de 2013- que esa dirección habría exigido un monto de pago adicional, lo que no resulta procedente en la especie, por cuanto según lo informado por esa repartición, la regularización de que se trata no se encontraría en un acceso directo a la ruta, corresponde que ajuste su actuación a lo consignado en el referido artículo 91 del decreto N° 956, de 1997. Lo propio cabe señalar en relación con la aplicación del oficio N° 779, de 2011, de ese origen, en base al cual ese servicio efectuó una serie de exigencias al interesado, toda vez que, habida cuenta de su carácter de instructivo de orden interno, y acorde a lo señalado en el dictamen N° 30.277, de 2015, de este Órgano de Fiscalización, tal documento resulta inaplicable a los particulares. Sobre este aspecto, debe reiterarse que esa dirección deberá adoptar las medidas destinadas a adecuar tal instructivo al criterio contenido en dicho pronunciamiento y en la jurisprudencia administrativa en él referida. En mérito de lo expuesto, esa repartición deberá arbitrar las medidas tendientes a subsanar los aspectos observados, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado y a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante