Dictamen N° 89870/2015

N° 89.870 Fecha: 12-XI-2015 Se he dirigido a esta Contraloría General don Francisco Olivos Valenzuela, en representación, según indica, de Inmobiliaria Agua Dulce S.A., solicitando que se instruya a la Dirección de Vialidad a fin de que rectifique su resolución exenta N° 47, de 2009, que ratifica roles de caminos públicos de la Región de Coquimbo, en el sentido de excluir de aquella al camino D-770. Lo anterior, por cuanto dicho servicio le informó, a través de la plataforma de atención ciudadana, que gestionaría "la rectificación del Resuelvo DN N° 47, excluyendo el citado camino y su Rol asociado", lo que, según expone, a la fecha no se ha concretado. Asimismo, mediante un documento posterior, don Pablo Guerrero Ponce, en representación de la individualizada inmobiliaria, pide que esta Sede de Control disponga que la aludida dirección deje sin efecto su resolución exenta N° 268, de 2015 -que ordenó la reapertura del singularizado camino-, en tanto no se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 41 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas- y 91 del reglamento de esa ley, contenido en el decreto N° 956, de 1997, de la nombrada cartera ministerial. Recabado su informe, la antedicha dirección señala, en lo esencial, que "a partir de los meses de febrero y marzo del año 2015, se aportaron nuevos antecedentes que dieron origen a la reapertura del camino D-770", razón por la cual estimó prudente no modificar la precitada resolución exenta N° 47, de 2009, y que producto de lo anterior dictó la indicada resolución exenta N°268, de 2015, respecto de la cual el interesado dedujo un recurso de protección ante la lltma. Corte de Apeiaciones de Santiago -rol 1.C. N° 14.323-20 - 15-, el que fue rechazado mediante sentencia de 2 de julio de 2015. Sobre el particular, resulta menester anotar que el decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960, de la misma cartera-, previene, en su artículo 18, inciso primero, y en lo que interesa, que "A la Dirección de Vialidad corresponderá la realización del estudio, proyección, construcción, mejoramiento, defensa, reparación, conservación y señalización de los caminos, puentes rurales y sus obras complementarias que se ejecuten con fondos fiscales o con aporte dei Estado y que no correspondan a otros Servicios de la Dirección General de Obras Públicas". Luego, que su artículo 24, inciso primero, establece que "Son caminos públicos las vías de comunicación terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público. Se considerarán, también, caminos públicos, para los efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas corno tales por decreto supremo, y las vías señaladas como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas". Por último, es dable apuntar que su artículo 26, inciso primero, prevé que "Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio". En ese orden de ideas, cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 9.017, de 2003, 58.186, de 2009, 68.647, de 2014, y 27.575, de 2015, ha manifestado que la presunción preceptuada en el indicado artículo 26, de carácter legal, constituye un amparo a la apariencia derivada del uso público que la vía tenga o haya tenido. También, que la presunción de ser público un camino no implica calificaciones en cuanto al dominio del suelo, el cual quedará siempre a salvo si el particular lo demuestra ante quien corresponda en derecho y, en otro plano de ideas, que compete a la Dirección de Vialidad dar aplicación al artículo en comento. Por otra parte, es preciso consignar que el artículo 41 de la precitada Ley de Concesiones de Obras Públicas dispone, en su inciso primero, que "Las bases de licitación establecerán los accesos y obras de conexión que debe tener una obra en concesión, incluyendo aquellas que permitan el uso de los accesos existentes que hubieren sido autorizados conforme a derecho". Agrega ese precepto, en su inciso segundo, que "El concesionario, en conformidad con lo dispuesto en las bases de licitación, o en su solicitud, en los casos no previstos en aquéllas, con la autorización previa dei Ministerio de Obras Públicas, en ambos casos, el que no podrá denegarla sino por causa justificada, estará facultado para autorizar a terceros interesados nuevos accesos y conexiones a la obra en concesión, y podrá cobrar a estos terceros un pago por el acceso, adicional al costo de las obras necesarias para su habilitación. El monto de estos pagos será convenido entre el concesionario y el o los interesados según lo dispongan las bases de licitación o libremente, en los casos no contemplados en éstas". En el mismo sentido, el artículo 91 del reglamento del precitado texto legal previene, en lo que interesa, que "Las bases de licitación establecerán los accesos y obras de conexión que debe tener una obra en concesión, incluyendo aquellas que permitan el uso de los accesos existentes que hubieren sido autorizados conforme a derecho", de acuerdo a las reglas que menciona. Puntualizado lo anterior, es del caso anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que a través de la citada resolución exenta N° 47, de 2009, la aludida dirección ratificó los roles asignados a los caminos públicos de la Región de Coquimbo que singulariza, entre los que se incluye a la vía de que se trata, correspondiente al Rol D-770 Cruce Ruta 5 (Talinay) - Agua Dulce. Asimismo, que por medio de su resolución exenta N° 268, de 2015, ordenó la reapertura del indicado camino fundado en la presunción del referido artículo 26, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, de! Ministerio de Obras Públicas. Por último, que en relación con aquella medida la recurrente dedujo recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago -rol I.C. N' 14.323-2015-, el que fue rechazado mediante sentencia de 2 de julio de 2015, la que, a su vez, fue confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 3 de agosto de esa anualidad. Ahora bien, habida cuenta de la presunción que afecta al camino en comento, cumple este Órgano de Fiscalización con manifestar que no advierte reproche que formular en torno a la decisión de la referida dirección, en orden a no excluir dicha vía del mencionado listado, toda vez que, acorde a lo informado, tal actuación se fundaría en antecedentes recopilados con posterioridad a la respuesta entregada a la recurrente y se enmarca dentro de las facultades de administración que le competen de acuerdo a la normativa reseñada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.017, de 2003, de este origen). Finalmente, y en relación con el segundo aspecto planteado, esto es, que se instruya a ese servicio a dejar sin efecto su resolución exenta N° 268, de 2015 -que ordenó la reapertura del camino en comento- en tanto no se verifique lo dispuesto en los artículos 41 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y 91 de su reglamento, cumple con hacer presente que no se aprecia el fundamento de tal petición, comoquiera que tal preceptiva no establece requisitos para el ejercicio de la referida atribución, sino que se refiere a una materia diversa, relativa a la apertura de accesos por parte de los propietarios de los predios colindantes a los caminos nacionales (aplica criterio contenido en el dictamen N' 69.981, de 2015, de esta Sede de Control). En mérito de lo expuesto, se ha estimado del caso no acoger las solicitudes formuladas por el ocurrente, lo que no obsta, por cierto, a las acciones que pueda intentar ante otras instancias competentes. Transcríbase a la Dirección de Vialidad. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante