Dictamen N° 70087/2014

N° 70.087 Fecha: 09-IX-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General, la Superintendencia de Valores y Seguros, consultando si se ajusta a derecho el procedimiento utilizado por esa institución, para determinar los beneficiados con la bonificación de estímulo por desempeño funcionario, durante el año 2014. Lo anterior, por cuanto según expresa esa entidad, tras el pago de la primera cuota de dicho emolumento, en marzo de 2014, y como resultado de una auditoría interna, pudo advertir que la selección de los favorecidos no se realizó con apego a la ley, motivo por el que suspendió el entero de las siguientes parcialidades. Sobre el particular, es dable recordar que el artículo 12 del decreto ley N° 3.538, de 1980, hizo extensiva al personal de esa superintendencia la referida asignación, en los mismos términos, forma y oportunidad que los detallados en el artículo 5° de la ley N° 19.528. Enseguida, el citado artículo 5°, indica, en lo atinente, que el aludido beneficio corresponderá anualmente al 25% de los funcionarios pertenecientes o asimilados a los escalafones y grados de directivos, profesionales y fiscalizadores, para lo cual se atenderá al resultado de las calificaciones que hubiesen obtenido el año precedente. Por su parte, la disposición en comento agrega que el mencionado emolumento será enterado a aquéllos en servicio a la fecha de pago, en cuatro cuotas trimestrales, equivalentes al valor acumulado en el período respectivo. Conforme a lo señalado, es dable destacar que la preceptiva expuesta, sólo considera como criterio para definir a los empleados favorecidos con el estipendio en estudio, la evaluación de éstos durante el año anterior, razón por la que no procede que la autoridad administrativa incorpore nuevas pautas para determinarlos, tal como ocurrió en la especie, ya que ello vulnera el principio de legalidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República. En efecto, de acuerdo a la documentación acompañada por esa institución, es posible advertir que para la concesión de la aludida bonificación durante el año 2014, esa superintendencia atendió a criterios diversos al contemplado en la normativa vigente, como por ejemplo, la segmentación de los trabajadores por unidad organizativa y la exclusión de aquellos que aumentaron de grado en el período, actuación que, al tenor de lo expuesto, no se ajustó a derecho. De esta manera, procede que ese organismo adopte las medidas tendientes a invalidar su resolución exenta N° 148, de 2014, mediante la cual determinó los empleados a quienes correspondía pagar dicha asignación durante el año en curso, y luego, realice un nuevo ordenamiento, con estricta sujeción a la preceptiva aplicable. Acto seguido, es dable añadir que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 52 de la ley N° 19.880, los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. En este entendido, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 12.391, de 2008, ha informado que la disposición antes citada, también constituye un límite a la potestad invalidatoria de la Administración, de modo que, en la medida que el acto anulatorio signifique una privación o una merma para un servidor, éste no puede producir efecto retroactivo, mientras que, en caso contrario y siempre que no lesione derechos de terceros, operará retroactivamente. De esta manera, tratándose de aquellos empleados a los que se les pagó indebidamente una cuota de la mencionada asignación, en virtud de la anotada resolución exenta N° 148, de 2014, éstos podrán mantener el goce de lo percibido. Por su parte, el acto que conceda la aludida bonificación, ajustándose a la normativa aplicable, deberá regir por todo el año 2014, pues, conforme con la preceptiva analizada, tal estipendio corresponde “anualmente” a sus beneficiarios y se les pagará “en cuatro cuotas trimestrales”, lo que tendrá que observarse respecto de aquellos a quienes erróneamente no se les enteró el mismo durante el presente año. Lo expresado, sin perjuicio de que esa Superintendencia instruya el proceso disciplinario correspondiente, en orden a determinar las responsabilidades administrativas de quienes intervinieron en la mencionada irregularidad. Por último, en lo referente a la resolución de los empates que puedan generarse entre las evaluaciones de dos o más servidores, es dable recordar que, de acuerdo a lo indicado en el dictamen N° 35.341, de 1998, de este origen, para dirimirlas procede recurrir a la regulación contemplada en el artículo 51 de la ley N° 18.834, según el cual los funcionarios se ubicarán en el escalafón según su antigüedad: primero en el cargo, luego en el grado, después en la institución, a continuación en la Administración del Estado, y finalmente, en el evento de mantenerse la concordancia, decidirá el jefe superior del respectivo organismo. En este sentido, cabe agregar que tal procedimiento también es aplicable al personal fiscalizador de esa superintendencia, por cuanto, conforme lo dispuesto en el artículo 162, inciso final, de la citada ley N° 18.834, aquéllos se sujetan a las disposiciones de este cuerpo normativo, en lo no previsto por su preceptiva especial, tal como ocurre en relación a la materia en análisis. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República