Dictamen N° 7017/2020

N° 7.017 Fecha: 30-III-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección del Trabajo, solicitando un pronunciamiento que incide en determinar si la funcionaria de esa repartición doña Gabriela Alejandra Álvarez Pérez, cuya salud fuera declarada irrecuperable mediante resolución de la comisión médica que indica, podría, luego de ser desvinculada por tal razón, ser reincorporada a ese servicio, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 45 de la ley N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad -introducido a la misma por la ley N° 21.015, que incentiva la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral-. Por su parte, doña Susana Violeta Sánchez Fernández, empleada de la Subsecretaría de las Culturas y las Artes, manifiesta la misma inquietud en relación con dicho servicio, dado que su salud fue, también, declarada irrecuperable por la comisión médica que señala. Asimismo, consulta si procede que su credencial de discapacidad indique que posee un 70% de discapacidad, en circunstancias que el dictamen de la Comisión Médica Central sostuvo que su incapacidad laboral alcanza a un 56%, y requiere un pronunciamiento acerca de la resolución del recurso extraordinario de revisión que interpuso ante la aludida comisión respecto de tal dictamen. A su vez, doña Claudia Alejandra Canto Moller, ex funcionaria de la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educación, consulta acerca de la posibilidad de que, luego de haberse declarado vacante su cargo como consecuencia de la resolución de irrecuperabilidad de su salud dictada por la comisión médica que indica, ese plantel pueda reincorporarla a su dotación basándose en el citado artículo 45 de la ley N° 20.422. Cabe puntualizar, como cuestión previa, que el pronunciamiento requerido incide en la interpretación armónica de lo dispuesto, por una parte, en los artículos 113 y 152 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en cuya virtud un funcionario cuya salud ha sido declarada irrecuperable debe retirarse de la Administración, impidiéndose su reincorporación, y, por otra, en el artículo 45, inciso segundo, de la ley N° 20.422, que ordena que en los órganos públicos que señala, que posean una dotación anual de 100 o más funcionarios o trabajadores, a lo menos el 1% de ésta se encuentre conformada por personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, disposiciones que, en principio, podrían estimarse contradictorias. Requerido de informe, el Servicio Nacional de la Discapacidad manifiesta, en síntesis, que la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad reconoce a estas últimas el derecho a trabajar, señalando que los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio de tal derecho, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, y que la mantención de la causal de cese de funciones por salud irrecuperable ante una situación de discapacidad o de obtención de una pensión de invalidez podría implicar una vulneración a los derechos establecidos en la aludida Convención, como asimismo en las leyes N°s. 20.422 y 21.015. En tanto, la Dirección Nacional del Servicio Civil ha informado, en suma, que el artículo 152 del Estatuto Administrativo es la regla general que debe ser aplicada sólo en caso que la norma especial del artículo 45 de la ley N° 20.422 lo permita, y que, para efectos de la aplicación práctica de esta última disposición, el citado artículo 152 debe entenderse tácitamente derogado. Por su parte, el Ministerio de Desarrollo Social y Familia expresa, en lo que interesa, que es necesario establecer una interpretación armónica de ambas normativas, de modo que no se afecten los derechos previsionales y de protección social que concurren en la especie. A su vez, la Subsecretaría de las Culturas y las Artes indica que la ley N° 21.015, también conocida como Ley de Inclusión, debe primar por sobre el Estatuto Administrativo, por tratarse de una ley especial que entró en vigencia con posterioridad y que derogaría tácitamente las normas sobre declaración de salud irrecuperable en ciertos casos como el de su funcionaria señora Sánchez Fernández. A su turno, solicitado su parecer a la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educación, ésta ha señalado, en síntesis, que ya se han llevado a cabo todos los trámites relativos a la cesación en el cargo por salud irrecuperable de doña Claudia Alejandra Canto Moller, y que no advierte inconveniente en que dicha ex funcionaria participe en los procesos de selección de personal en conformidad con lo establecido en la ley N° 21.015. En relación con la materia, cabe recordar que el artículo 113 de la ley N° 18.834 dispone que “La declaración de irrecuperabilidad afectará a todos los empleos compatibles que desempeñe el funcionario y le impedirá reincorporarse a la Administración del Estado”. A su vez, el artículo 150, letra a), del mismo cuerpo legal contempla entre las causales de declaración de vacancia del cargo, en lo que interesa, la salud irrecuperable. En tanto, el artículo 152 de la citada ley N° 18.834 previene, en su inciso primero, que “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo”. Agrega el inciso segundo de dicha norma que, “A contar de la fecha de notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador”. Por su parte, el inciso segundo del artículo 45 de la ley N° 20.422 -incorporado por la ley N° 21.015-, dispone que en las instituciones a que se refiere el inciso anterior de esa norma -en lo que interesa, los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 1° de la ley N° 18.575-, que tengan una dotación anual de 100 o más funcionarios o trabajadores, a lo menos el 1% de la dotación anual deberán ser personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional. Las personas con discapacidad deberán contar con la calificación y certificación que establece dicha ley. Es del caso recordar que la pensión de invalidez corresponde a todos aquellos cuya salud ha sido declarada irrecuperable, en conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Estatuto Administrativo, en relación, en lo que importa a los casos por los que se consulta, con lo dispuesto en el artículo 4° del decreto ley N° 3.500, de 1980, que señala que podrán obtener pensión de invalidez total o parcial, los afiliados a ese régimen que, sin cumplir los requisitos de edad para obtener pensión de vejez, y a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales, sufran un menoscabo permanente de su capacidad de trabajo en las proporciones que indica. Cabe hacer presente que, según lo dispuesto en el artículo 31 del decreto N° 57, de 1990, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprobó el reglamento del decreto ley N° 3.500, de 1980, en el caso de trabajadores de la Administración Pública afectos al Estatuto Administrativo, en lo que interesa, las pensiones se devengarán desde el día siguiente a aquel en que se dé término al beneficio contemplado en el artículo 152 de la ley N° 18.834, oportunidad a partir de la cual el trabajador debe retirarse de la Administración Pública o declararse vacante el cargo. Ahora bien, cabe puntualizar que la incorporación del aludido inciso segundo del artículo 45 de la ley N° 20.422 no llevó aparejada una modificación de los artículos 113 y 152 de la ley N° 18.834, de manera que estos últimos mantienen su vigencia, procediendo, por ende, interpretar todas esas disposiciones de forma armónica. Precisado lo anterior, cumple con señalar que, según se advierte de las normas referidas, la regla general prevista en el ordenamiento jurídico en relación con la declaración de irrecuperabilidad es aquella contenida en el Estatuto Administrativo, en virtud de la cual, como antes se indicara, el funcionario está obligado a retirarse de la Administración y no podrá reincorporarse nuevamente a ésta. En este contexto normativo, la jurisprudencia de este origen, contenida en los dictámenes N°s. 27.053, de 2001; 20.172, de 2006; 34.314, de 2007; y 15.723, de 2011, entre otros, concluyó que tratándose de servidores públicos respecto de los cuales haya mediado declaración de irrecuperabilidad o invalidez por una comisión médica -como sucede precisamente en los casos de la especie-, ésta mantiene su vigencia mientras no sea revisada o rectificada por el mismo órgano médico que emitió aquel pronunciamiento, cuando existen antecedentes que justifiquen que han variado los supuestos considerados para dictarla, no siendo, por ende, suficiente la certificación de salud compatible a que se refieren los artículos 12, letra c), y 13, inciso segundo, de la ley N° 18.834. No obstante, se ha estimado pertinente reconsiderar el anotado criterio jurisprudencial, ya que la interpretación sistemática de toda la normativa precedentemente expuesta conduce a afirmar que el inciso segundo del artículo 45 de la ley N° 20.422 configura una excepción a dicha regla general, toda vez que se trata de una disposición que obliga a los órganos públicos que indica a contar en su dotación con personas discapacitadas o asignatarias de una pensión de invalidez. En este orden de ideas, por aplicación de lo establecido en el referido artículo 45, inciso segundo, de la ley N° 20.422, aquellos funcionarios cuya salud haya sido declarada irrecuperable y que hayan cesado en sus funciones en los términos previstos en el aludido artículo 152 del Estatuto Administrativo -ya sea por renuncia voluntaria o por declaración de vacancia del cargo respectivo-, podrán reincorporarse al servicio en que cesaron u otro de la Administración, en la medida que cumplan con los requisitos legales exigidos al efecto, y específicamente en lo que atañe a su salud, bastará para ello la presentación de un certificado otorgado por un prestador institucional de salud, que declare que poseen una salud compatible con el desempeño del cargo respectivo, lo que se encuentra en armonía con lo resuelto en el dictamen N° 92.221, de 2016, de este origen. Se hace presente que el criterio recién expuesto resulta aplicable, asimismo, para la interpretación armónica de lo dispuesto en el artículo 45, inciso segundo, de la ley N° 20.422 en relación con los artículos 112 y 149 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por tratarse de una normativa similar a la del Estatuto Administrativo antes analizado. De este modo, no se advierte inconveniente para que, en la especie, doña Gabriela Alejandra Álvarez Pérez y doña Susana Violeta Sánchez Fernández, luego de que se hayan retirado de sus servicios o bien una vez declarados vacantes sus cargos, sean reincorporadas en los términos expuestos por la Dirección del Trabajo o la Subsecretaría de las Culturas y las Artes, respectivamente, de estimarlo pertinente tales organismos, a fin de que ambas interesadas puedan volver a desempeñar labores compatibles con su salud, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 45, inciso segundo, de la ley N° 20.422. Asimismo, la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educación podría, de igual forma, reincorporar a la ex funcionaria Claudia Alejandra Canto Moller, con similar finalidad, en virtud de la norma referida en el párrafo precedente. Por último, en relación con las inquietudes planteadas por la señora Sánchez Fernández acerca del porcentaje que aparece en su credencial de discapacidad y de la resolución del recurso extraordinario de revisión que interpuso ante la Comisión Médica Central, cumple con remitir copia del informe evacuado por la Superintendencia de Pensiones sobre la materia. Reconsidérense los dictámenes N°s. 26.723, de 1990; 21.204, de 1999; 27.053, de 2001; 48.084 y 59.893, ambos de 2004; 20.172, de 2006; 34.314, de 2007; 26.746, de 2009; y 15.723, de 2011, y toda otra jurisprudencia contraria a lo expuesto en el presente pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República