Dictamen N° 70401/2015

N° 70.401 Fecha : 03-IX-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Maipú, solicitando un pronunciamiento respecto de si es posible ejercer la atribución que el artículo 3° de la ley N° 15.732, le confiere para contratar libremente la dotación necesaria para el funcionamiento del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado -SMAPA-, el cual formaría parte de una planta especial, cuyos grados y remuneraciones serían fijados por acuerdo del concejo. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 3° de la ley N° 15.732, facultó a la referida entidad edilicia “para contratar libremente, sin sujeción a las normas establecidas en la ley 11.469, al personal necesario para el funcionamiento de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de la comuna”. Agrega, que “El personal que contrate formará parte de una planta especial, cuyos grados y remuneraciones serán fijados por acuerdo municipal, adoptado por los cuatro quintos de los regidores en ejercicio. La planta de este personal podrá ser modificada por acuerdo adoptado con el mismo quórum, cuando la naturaleza de los servicios así lo requiera. En ningún caso las remuneraciones de este personal podrán exceder de las que se paguen en los servicios similares del Estado. Este personal estará afecto al régimen de la Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República”. Por su parte, el decreto con fuerza de ley N° 330-19.321, de 1994, del antiguo Ministerio del Interior, fijó la planta de personal de la Municipalidad de Maipú, estableciéndose en su artículo 3° el cargo directivo nominado de “Director de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado”. De las normas reseñadas, aparece que la anotada ley N° 15.732 regla, en lo que interesa, una materia relacionada con la planta de la mencionada entidad edilicia, que fue posteriormente regulada por el citado decreto con fuerza de ley N° 330-19.321, de 1994, de la aludida secretaría de Estado. En este contexto, es necesario hacer presente que, de conformidad con lo señalado por la doctrina nacional, se produce una derogación orgánica cuando una ley disciplina toda una institución regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de estas y las de la ley nueva. Lo anterior, dado que si el legislador ha reordenado toda una materia, es forzoso suponer que ha partido de otros principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuera incompatible con las normas de la nueva ley (Alessandri, Somarriva, Vodanovic, “Curso de Derecho Civil”, Editorial Nascimento, Tomo Primero, pág. 209). Luego, en la situación en análisis, es dable colegir que la materia de que trata el artículo 3° de la anotada ley N° 15.732, ha sido reemplazada por la preceptiva que actualmente reglamenta la planta de la mencionada entidad edilicia, ya que esta alude al personal de la unidad en comento, sin que pueda sostenerse que dicha disposición permanece vigente en razón de su especialidad, dado que en lo concerniente a ella ha operado una derogación orgánica. Por otra parte, es necesario recordar que el dictamen N° 22.427, de 2006, precisó que si bien el inciso segundo del artículo 10 del decreto ley N° 3.063, de 1979, establece que "las empresas de agua potable de que las municipalidades sean propietarias o tengan participación, se administrarán autónomamente y se sujetarán al régimen legal general aplicable a las empresas privadas del ramo", al no haber indicado el legislador los aspectos ni la forma en que la autonomía debe hacerse efectiva, procede sostener que son los municipios los órganos competentes para determinar los mecanismos de organización y funcionamiento que le permitan una más eficiente gestión. Agrega el mencionado pronunciamiento, que en el ejercicio de esa competencia, la Municipalidad de Maipú debe tener presente que el referido Servicio de Agua Potable y Alcantarillado, no obstante su independencia del resto de las unidades municipales, sigue siendo esencialmente un servicio de naturaleza municipal, de manera que la autonomía invocada por la norma en comento deberá explicitarse a través de todas aquellas medidas que, permitiendo dotarla de mayor libertad en su organización y gestión, resulten compatibles con su naturaleza pública. De este modo, la aludida autonomía no puede invocarse como un fundamento que permita excluir a quienes trabajan en el referido servicio del estatuto jurídico que les corresponde en conformidad con la ley, por cuanto atendido su carácter municipal, quienes se desempeñan en él no pueden sino tener, por regla general, la calidad de funcionarios municipales, cuyo estatuto está determinado en la ley, sin que proceda, por ende, que el alcalde respectivo instaure un régimen especial de contratación del personal municipal que trabaja en el referido servicio. Por consiguiente, los funcionarios del citado servicio municipal de agua potable deben entenderse comprendidos en la planta de la respectiva entidad edilicia y no resulta posible afirmar que integran una especial mientras una ley no lo disponga de ese modo. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante