Dictamen N° 70903/2009

N° 70.903 Fecha: 23-XII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Ramón Figueroa Figueroa, representante, según expone, de la Sociedad Comercial Tres Limitada, solicitando un pronunciamiento que determine si se ajusta a derecho el procedimiento establecido por la Municipalidad de Recoleta para otorgar y renovar patentes de alcoholes, contenido en el decreto N° 1.406, de 27 de marzo de 2008, atendido que, según estima, se fijan exigencias no previstas en la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925. En términos generales, el interesado impugna el procedimiento previsto en el indicado decreto, por cuanto, por una parte, supedita tanto la obtención como la renovación de una patente de alcoholes, a la presentación de un anteproyecto y a la acreditación del cumplimiento de requisitos no considerados en la ley, y, por otra, faculta al Concejo Municipal para pronunciarse sobre tal anteproyecto, lo cual significa generarle una instancia de intervención distinta y anterior a la prevista en el artículo 65, letra ñ), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Por último, hace presente que el decreto N° 1.406, de 2008, no cuenta con el acuerdo de dicho cuerpo colegiado, lo que contraviene la letra k) de la citada norma legal. Por otra parte, señala que en el mes de marzo de 2008 solicitó al municipio se le concediera una patente de expendio de cerveza, petición que, en su opinión, habría sido rechazada por aplicación del citado procedimiento. Al respecto, la Municipalidad de Recoleta, a través de su oficio N° 2100-38, de 2009, informó sólo en relación con la patente de cerveza a que alude el recurrente, manifestando, en síntesis, que la negativa en orden a no otorgarla, se debe a que no ha dado cumplimiento a la normativa que rige la materia. En primer término, en cuanto al procedimiento que el decreto N° 1.406, de 2008, prevé para la obtención y renovación de patentes de alcoholes, cabe recordar que el artículo 5° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, dispone que las patentes de alcoholes se conceden en la forma que determina esa ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley de Rentas Municipales -decreto ley N° 3.063, de 1979- y de la ley N° 18.695, en lo que fueran pertinentes. Por su parte, de acuerdo con el criterio sustentado en los dictámenes N°s. 34.748, de 2005 y 903, de 2009, si bien las municipalidades, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, se encuentran facultadas para dictar ordenanzas, ello no las autoriza para establecer por esa vía mayores requisitos o restricciones para el ejercicio de las actividades económicas, que aquellos que han sido impuestos por la ley que las regula. Pues bien, efectuado el estudio del aludido procedimiento se ha podido determinar que no se ajusta a derecho, dado que impone requerimientos no formulados por la ley, excediendo el marco normativo que rige la materia. En efecto, no resulta admisible que se exija a los interesados presentar un anteproyecto de instalación de un local de expendio de bebidas alcohólicas, en el cual se deba detallar, entre otros aspectos: la oferta gastronómica y precio de los productos; el mobiliario; la decoración interior y exterior, toda vez que, en conformidad a lo dispuesto en la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, en la ley N° 18.695 y en el decreto ley N° 3.063, de 1979, aquéllos no constituyen factores que deban ser ponderados por la entidad edilicia para el otorgamiento o renovación de las patentes de alcoholes. De igual modo, tampoco corresponde que, mediante el referido decreto municipal, se fije, en el procedimiento de obtención y renovación de patentes de alcoholes, una instancia de intervención del Concejo Municipal distinta de la establecida en el artículo 65, letra ñ), de la ley N° 18.695, ya que ello conlleva conferirle a ese órgano atribuciones que no han sido previstas por el legislador. Por lo demás, el establecimiento, por vía reglamentaria, de requisitos no previstos por la ley, importa afectar los legítimos intereses de quienes solicitan la patente de alcoholes a objeto de ejercer una actividad económica, vulnerándose la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, relativa al derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la Municipalidad de Recoleta deberá proceder a adecuar su ordenanza para el otorgamiento y renovación de patentes de alcoholes -contenida en su decreto N° 1.406, de 2008-, a objeto de que se ajuste a la normativa que regula la materia, lo que deberá ser puesto en conocimiento de este Organismo de Control, a la brevedad. Por otra parte, en cuanto a lo señalado por el recurrente en orden a que no existe constancia de que el referido decreto cuente con el acuerdo del Concejo Municipal, debe hacerse presente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, la eficacia de las ordenanzas municipales -calidad que tiene el decreto de que se trata­ está supeditada, en lo que interesa, a que la autoridad edilicia requiera el acuerdo previo de ese órgano colegiado, con arreglo a lo previsto en el artículo 65, letra k), de ese texto legal, trámite este último cuya verificación no se ha acreditado, razón por la cual, la Municipalidad de Recoleta también deberá informar sobre dicha situación. En lo que atañe al reclamo formulado por el interesado, respecto del rechazo de una solicitud de otorgamiento de una patente de cerveza, es el caso manifestar que este Organismo de Control, a través del dictamen N° 54.929, de 2009, se pronunció sobre esa materia, indicando que el municipio denegó dicha petición, fundándose en los informes negativos al proyecto; en una carta dirigida por la Junta de Vecinos N° 35 Bellavista a la Municipalidad de Recoleta, que se refería a la materia; y en que la sociedad que representa, había sido denunciada al Juzgado de Policía Local en cinco oportunidades por el ejercicio de un giro diverso, cuatro de ellas por expender cerveza sin alimentos y otra por ejercer giro de bar. Al respecto, es necesario hacer presente que la negativa de otorgar la patente aludida, se basó en la consideración de aspectos que el ordenamiento jurídico le permite ponderar a las municipalidades, vinculados al cumplimiento de sus funciones, y en la transgresión por parte del afectado de la normativa vigente, sin que haya resultado relevante al efecto, el procedimiento contemplado en el citado decreto N° 1.406, de 2008 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.859, de 2005, 48.882, de 2008 y 54.968, de 2009). Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General