Dictamen N° 72500/2011

N° 72.500 Fecha: 21-XI-2011 Han efectuado sus presentaciones ante esta Contraloría General don Guido Girardi Lavín y don Juan Pablo Letelier Morel, presidente y vicepresidente del Senado, respectivamente, doña María Antonieta Saa y don Rodrigo González Torres, diputados de la República, doña Dafne Concha Ferrando, a nombre de la Coordinadora de Padres y Apoderados por el Derecho a la Educación, don Jorge Silva Cárdenas, director del Centro de Padres y Apoderados del Instituto Nacional General José Miguel Carrera, don Alex Iturra Jara, presidente de la Central Unitaria de Trabajadores de la Provincia de Concepción, don Juan Ignacio Colil Abricot, director del Colegio Raimapu Tierra Florida, y doña Maritcel Tania Alfaro Campusano, presidenta del Centro de Padres y Apoderados de esta última entidad educativa, consultando sobre diversos aspectos relacionados con el plan "Salvemos el Año Escolar', impulsado por el Ministerio de Educación, en particular, acerca de cuál es el sustento jurídico para su elaboración e implementación, y qué competencias corresponde ejercer en materias de evaluación y promoción escolar a los establecimientos educacionales que se hubieren encontrado impedidos de realizar clases regulares como consecuencia de la paralización de sus actividades educativas normales. Requerido su informe, el Ministerio de Educación ha manifestado, en síntesis, las consideraciones por las cuales el aludido plan tendría respaldo en lo estatuido en el ordenamiento jurídico. Pues bien, como cuestión previa, cumple hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el plan "Salvemos el Año Escolar" elaborado por la mencionada Secretaría de Estado, contempla tres alternativas para todos aquellos estudiantes pertenecientes a establecimientos que se hubieren encontrado en situación de imposibilidad de efectuar clases regulares con ocasión de la paralización de los mismos, y que quieran finalizar el año escolar. La primera de ellas dice relación con la posibilidad que los establecimientos educacionales afectados funcionen en otros liceos o escuelas, compartiendo infraestructura. La segunda opción prevista por el indicado plan consiste en que el sostenedor de un establecimiento funcione, temporalmente, en locales sin destino educacional. Finalmente, la tercera alternativa se refiere a la posibilidad de promover de curso a aquellos alumnos que aprueben un examen final que evaluará los contenidos mínimos de aprendizaje esperados para cada nivel, para lo cual deberán prepararse en base a unos temarios publicados por el Ministerio de Educación en su sitio electrónico. Efectuadas las precisiones que anteceden, es menester recordar que el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República, prescribe, en lo pertinente, que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por ella. Luego, corresponde mencionar que el inciso primero del numeral 10° del artículo 19 de la Carta Fundamental, garantiza a todas las personas el derecho a la educación, y que acorde a lo dispuesto en el inciso tercero del referido precepto constitucional, los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, correspondiendo al Estado otorgar especial protección a dicho derecho. A su turno, conforme lo dispone el inciso primero del artículo 22 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, agregando el inciso segundo de la misma norma que para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector. Asimismo, es conveniente anotar que el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, de esa misma Secretaría de Estado-, previene, en lo que interesa, que la educación es un derecho de todas las personas. Agrega que corresponde preferentemente a los padres el derecho y la obligación de educar a sus hijos, y "al Estado, el deber de otorgar especial protección al ejercicio de este derecho". Por su parte, resulta pertinente señalar que conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 1 ° de la ley N° 18.956 -que reestructura el Ministerio de Educación-, esta Secretaría de Estado es la responsable de fomentar el desarrollo de la educación en todos los niveles y modalidades, y que según el artículo 2°, letra g), de la citada ley, corresponderá especialmente al mencionado Ministerio, entre otras funciones, la de elaborar instrumentos, desarrollar estrategias e implementar, por sí o a través de terceros, programas de apoyo educativo. Así entonces, atendido que de la documentación que obra en poder de esta Contraloría General, es posible apreciar que el plan "Salvemos el Año Escolar" tiene como propósito evitar que la paralización de diversos establecimientos educacionales del país impida a sus alumnos finalizar el año escolar, cabe concluir que su elaboración e implementación por parte del Ministerio de Educación, encuentra sustento constitucional y legal en las disposiciones antes citadas. Precisado lo anterior, corresponde advertir que en la ejecución del referido plan, en lo que sea pertinente, la señalada Secretaría de Estado debe cautelar que el local en el que los alumnos desarrollen su jornada escolar cuente con las condiciones que exige el decreto N° 548, de 1988, del Ministerio de Educación, que aprueba normas para la planta física de los locales educacionales -conforme a las modificaciones dispuestas por el decreto N° 560, de 2011, de esa misma Cartera-, así como asegurar que la educación que ellos reciban sea de calidad, según lo ordenan, entre otros, los artículos 1°, 3°, 4° y 6° del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, y considerar, por cierto, los principios de equidad del sistema educativo y de transparencia consagrados en el artículo 3° del mismo texto legal. A continuación, es necesario referirse a la afirmación realizada por los señores Silva Cárdenas e Iturra Jara en orden a que no resultaría procedente que el Ministerio de Educación contemple en el cuestionado plan, la posibilidad de promover a aquellos alumnos que aprueben un examen final que evaluará los contenidos mínimos de aprendizaje del respectivo nivel, ya que no se estaría ante el supuesto regulado en el artículo 28 del decreto exento N° 2.272, de 2007, de dicha Secretaría de Estado - que aprueba procedimientos para el reconocimiento de estudios de enseñanza básica y enseñanza media humanístico-científica y técnico-profesional y de modalidad de educación de adultos y de educación especial-, el cual faculta al Jefe de la División de Educación General de ese Ministerio a autorizar la regularización de la situación escolar de alumnos que tengan estudios incompletos bajo las circunstancias que indica. Sobre este punto, cumple aclarar que de acuerdo a lo informado por esa Cartera la aludida medida no se funda en el indicado precepto, sino que la sustenta en lo establecido en los decretos exentos N°s. 511, de 1997; 112, de 1999, y 83, de 2001, todos del Ministerio de Educación -que aprueban los reglamentos de evaluación y promoción escolar de los alumnos de los niveles que cada uno de ellos enuncia-, en cuanto sus artículos 15; 11 y 13, respectivamente, previenen que las situaciones de evaluación y promoción escolar no contempladas en estos últimos decretos, serán resueltas por las Secretarías Regionales Ministeriales de Educación correspondientes dentro de la esfera de su competencia. En el mismo sentido, no es vano anotar que el artículo único del decreto exento N° 1.223, de 2002, del Ministerio de Educación, complementó los citados decretos N°s. 511; 112 y 83, señalando, en su inciso primero, que "en situaciones excepcionales que puedan producir serios perjuicios a los alumnos de establecimientos educacionales" de los niveles de educación básica y media, "el Jefe del Departamento Provincial de Educación que corresponda arbitrará todas las medidas que fueren necesarias con el objeto de llevar a buen término el año escolar, entre otras: suscripción de actas de evaluación, certificados de estudios o concentraciones de notas, informes educacionales o de personalidad.". Agrega el inciso segundo del mismo precepto que las medidas que se adopten en esas condiciones tendrán igual validez que si hubieren sido ejecutadas por las personas competentes, indicadas en los decretos que se complementan y durarán sólo el tiempo necesario para lograr el objetivo perseguido con su aplicación. En este contexto, es menester señalar que esta Entidad Fiscalizadora considera que, dado que el supuesto de que se trata se refiere a la evaluación y promoción general de alumnos de establecimientos educacionales que paralizaron sus actividades educativas, el Ministerio de Educación ha podido, en ejercicio de sus atribuciones y en procura del Bien Común, implementar un sistema que haga efectivo el derecho a la educación para quienes se adscriban voluntariamente al mismo, resultando procedente aplicar las normas antes citadas que autorizan a las respectivas Secretarías Regionales Ministeriales a resolver sobre tales materias y a los Jefes de los Departamentos Provinciales de Educación para adoptar medidas de manera de llevar a buen término el año escolar. Ahora bien, es necesario dejar en claro, habida consideración del principio de autonomía de los establecimientos educativos, consagrado en el artículo 3°, letra d), del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, que lo indicado en el párrafo anterior es sin perjuicio de las providencias que las autoridades de esas entidades, en la forma reglamentaria prevista por el ordenamiento jurídico, puedan seriamente adoptar para resolver acerca de la evaluación y promoción de sus alumnos, con el idéntico propósito de hacer efectivo el derecho constitucional a la educación que les asiste, ordenamiento conforme al cual, a su vez, el Ministerio de Educación debe atender y ejercer, fundada y oportunamente en cada caso particular, las atribuciones que le corresponden para verificar que en el ejercicio de dicha autonomía se resguarden debidamente los aspectos esenciales para el debido fin del año escolar. En tal sentido, cumple advertir que, en todo caso, para los efectos indicados en los párrafos que anteceden, el Ministerio, en el marco de las distintas atribuciones a que se ha hecho mención, deberá cautelar el cumplimiento de los objetivos fundamentales y contenidos mínimos obligatorios, exigidos en los decretos supremos respectivos, vigentes de conformidad al artículo 6° transitorio del citado decreto con fuerza de ley N° 2, del mismo Ministerio, como asimismo, y en atención a ello, el examen final que considera la tercera alternativa del Plan implementado deberá evaluar efectivamente los contenidos mínimos de aprendizaje esperados para cada nivel. Luego, en lo que respecta a la alegación efectuada por el señor lturra Jara en orden a que el plan "Salvemos el Año Escolar" vulneraría la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada mediante el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumple hacer presente que esta Contraloría General estima que -a diferencia de lo que sostiene el requirente recién individualizado- el referido plan no importa una transgresión a la señalada convención, sino más bien una forma de dar cumplimiento -en el marco de las especiales circunstancias imperantes- a lo mandatado por su artículo 28, N° 1, letra e), en cuanto impone a los Estados Partes el deber de adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas. En lo concerniente a la consulta relativa a si la no inscripción en el plan "Salvemos el Año Escolar" por parte de un alumno puede implicar la adopción de una sanción respecto de él, cabe manifestar que ello no resulta pertinente, toda vez que no consta la existencia de disposición alguna que autorice la aplicación de dicha clase de medidas por tal circunstancia y que, además, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 27.552, de 2006 y 61.058, de 2011, no es procedente, sobre la base de una interpretación extensiva, deducir la existencia de una potestad cuando la misma puede incidir negativamente en los derechos y libertades de las personas. Finalmente, en lo que atañe a la solicitud de la señora Concha Ferrando de que se le comunique sobre la cantidad exacta de estudiantes que se inscribieron en el plan "Salvemos el Año Escolar", cuál fue el mecanismo de revisión y fiscalización de las señaladas inscripciones, y qué sistema computacional se empleó para registrar tales antecedentes, cumple con señalar que tal información no se encuentra en poder de este órgano Contralor, por lo que deberá ser requerida al Ministerio de Educación. RAMIRO MENDOZA ZUÑIGA CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA