Dictamen N° 72519/2011

N° 72.519 Fecha : 21-XI-2011 Don Leonel Sánchez Pérez, don Juan Figueroa Carmona y don Erik Jopia Sierra, quienes dicen actuar respectivamente en su calidad de presidente, secretario y tesorero de la Asociación Gremial de Funcionarios de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama, solicitan un pronunciamiento respecto al orden de subrogación del cargo de Secretario Regional Ministerial de Salud de dicha región. Al respecto, indican que mediante el decreto exento N° 200, de 2011, del Ministerio de Salud, se estableció dicho orden ubicando en él a tres funcionarias a contrata de la Subsecretaría de Salud Pública, lo que en su opinión no se ajustaría a derecho. El referido decreto exento dispone que a contar del 3 de marzo de 2011, el nuevo orden de subrogación del cargo de Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama, en caso de ausencia o impedimento del titular corresponderá, en el primer, segundo y tercer orden a las funcionarias que indica, todas designadas a contrata, del estamento de profesionales, grado 5° EUS, de la Subsecretaría de Salud Pública. Al respecto, cabe recordar que el artículo 80 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, señala que “En los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo”, de lo cual hace excepción el artículo 81 de la misma ley, que precisa que, no obstante lo anterior, “la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación”, tanto en los cargos de exclusiva confianza, como cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes. Asimismo, cabe indicar que siendo el cargo en cuestión de exclusiva confianza del Presidente de la República en virtud de lo dispuesto en los artículos 49 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, y 7°, letra b), de la citada ley N° 18.834, en concordancia con los artículos 2°, letra k), 61 y 62 de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, y que, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta Contraloría General, si bien el Jefe de Estado posee atribuciones para determinar el orden de subrogación de los empleos de exclusiva confianza, cuando el subrogado y el subrogante formen parte de distintas reparticiones o instituciones, como es el caso del rubro, es necesario que ambas entidades dependan o se relacionen con la misma secretaría de Estado. Así lo han señalado los oficios N° s. 15.983, de 1982 y 75.218, de 2010, de este origen. Por consiguiente, cabe concluir que el contenido del referido decreto exento N° 200, de 2011, cumple con las condiciones indicadas, en cuanto se refiere a un cargo de exclusiva confianza y en tanto el subrogado y las subrogantes forman parte de entidades que dependen del Ministerio de Salud. No obstante lo anterior y en lo que respecta a los cargos a contrata y el desempeño de funciones directivas, debe expresarse que de acuerdo al artículo 10 del citado Estatuto Administrativo y tal como lo ha señalado la jurisprudencia de este Organismo de Control en su dictamen N° 54.670, de 2008, atendida la naturaleza transitoria de los empleos a contrata y dado que estos se encuentran al margen de los ordenamientos permanentes del personal de cada institución, los funcionarios que los sirven carecen del vínculo de jerarquía, de modo que, en principio, no pueden ejercer atribuciones directivas o desarrollar labores de jefaturas, todo lo anterior sin perjuicio de aquellos casos en que un precepto legal autoriza expresamente a delegar en los referidos servidores atribuciones de este tipo, en cuyo evento, nuestro ordenamiento jurídico autoriza la posibilidad que ejerzan tales labores dentro de la respectiva entidad. Sobre el particular conviene tener presente que las leyes N° s. 20.314 y 20.407, de presupuestos del sector público para los años 2009 y 2010, respectivamente, establecían, en la partida 16, del Ministerio de Salud, en sus glosas generales 02, que el personal contratado que indica, en las reparticiones de esa partida podía desempeñar las funciones de carácter directivo que se le asignaran o delegaran mediante resolución fundada del jefe del organismo, en la que debía precisarse, en cada caso, las referidas funciones; disposición que vino a reiterarse en similares términos para el presente año en la misma glosa general de igual partida de la ley N° 20.481. De esta manera, y tenidos a la vista tanto el citado decreto exento N° 200, de 2011, como las resoluciones de contratación de las funcionarias subrogantes del cargo de Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama, se aprecia que dichas servidoras a contrata no tienen asignada o delegada ninguna función de tipo directivo. No procede, por tanto, que subroguen dicho cargo, pues la glosa ya mencionada exige que para asumir funciones de carácter directivo es necesario resolución fundada del jefe del servicio en los términos antedichos, situación que no ha acontecido en la especie y que es requisito para que asuman algún cargo de ese tipo, incluso en carácter de subrogante, como se pretende en este caso. Por tanto, dicho servicio deberá tomar las medidas necesarias para que aquella situación se ajuste a derecho, debiendo informar de ello a esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República