Dictamen N° 73080/2013

N° 73.080 Fecha: 11-XI-2013 Se ha dirigido a esta Entidad de Control la Municipalidad de Fresia, solicitando la reconsideración del oficio N° 1.846, de 2013, de la Contraloría Regional de Los Lagos, a través del cual se concluyó que el señor Eduardo Carlos Emhard Guarda se encuentra afecto a la inhabilidad prevista en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, toda vez que es cónyuge de la funcionaria Hilda Cecilia Vera Cautivo -directivo, grado 8, de ese municipio-, lo que le impide ser contratado por la mencionada corporación edilicia. La recurrente expone que, a su juicio, la referida inhabilidad no se configuraría en el nombramiento del señor Emhard Guarda, atendido que respecto de su cónyuge no concurre el requisito esencial de poseer un cargo de jefe de departamento u otro equivalente, por cuanto la planta de personal pertinente incluye únicamente, en lo que interesa, plazas de directivos y jefaturas genéricas. Añade, que el empleo a proveer correspondería al estamento administrativo, regido por un estatuto jurídico distinto al de la señora Vera Cautivo, y que tampoco existiría un vínculo de subordinación y dependencia directa entre ambos, invocando como fundamento adicional de su presentación, la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida en el dictamen N° 24.985, de 2012. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 54, letra b), de la citada ley N° 18.575, dispone que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado “Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.”. La inhabilidad en comento, según lo ha indicado la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 53.927, de 2008, implica que el ingreso a cualquier municipio se encuentra condicionado a que el interesado no posea, con alguna autoridad o funcionario directivo de la entidad edilicia a la que pretende incorporarse, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, uno de los vínculos de parentesco señalados en el referido precepto, siendo irrelevante el estatuto que rija a los correspondientes empleos. Enseguida, debe tenerse en cuenta que, según lo ha manifestado este Organismo de Fiscalización en el dictamen N° 21.655, de 2013, la inhabilidad en comento se configura, incluso, cuando no existe una relación jerárquica entre la persona que se intenta contratar y el empleado municipal respectivo, ya que la letra b) del aludido artículo 54 no hace diferenciación alguna en ese sentido. Así, tal como lo ha precisado este Ente de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 16.408, de 2001, y 49.997, de 2002, la inhabilidad en estudio se produce desde el momento que concurren dos requisitos esenciales, a saber, que exista alguno de los vínculos de parentesco a que alude el citado artículo 54, letra b), y que el servidor sea una autoridad o un funcionario directivo, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, del pertinente órgano de la Administración del Estado. Luego, en cuanto a la expresión "jefe de departamento o su equivalente", que se utiliza en el referido artículo 54, letra b), resulta útil hacer presente que comprende todos aquellos empleos del estamento directivo que tengan asignado un grado igual o superior al que la planta de personal de la entidad correspondiente, contemple para las jefaturas de departamento (aplica dictamen N° 43.920, de 2008). Asimismo, es necesario señalar que para que opere la referida norma de inhabilidad, solo basta que el funcionario desempeñe una plaza directiva o de jefe de departamento o su equivalente, aun cuando no tenga personal bajo su dependencia, pues lo que ha pretendido el legislador es que quien opte por ingresar a la Administración del Estado, no posea los indicados vínculos de parentesco con servidores que ocupen esos cargos, a fin de impedir que, eventualmente, puedan verse afectados por conflictos de intereses en el ejercicio de aquellos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.672, de 2001). Por su parte, acorde con los artículos 2° y 15, ambos de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y según el criterio sustentado en el anotado dictamen N° 43.920, de 2008, las entidades edilicias se encuentran estructuradas sobre la base de diversos niveles jerárquicos, el primero de los cuales corresponde al alcalde, como jefe superior del municipio, el segundo a los directores y el tercero a los jefes de departamento, aunque la planta respectiva no considere esta denominación. Pues bien, analizada la planta de personal de la Municipalidad de Fresia, contenida en el artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 121-19.321, de 1994, del entonces Ministerio del Interior, se observa, en lo que interesa, que dentro de dicha estructura, el escalafón directivo contempla siete cargos, a saber, cuatro de carácter nominado -juez de policía local, secretario municipal, secretario comunal de planificación y coordinación, y director de desarrollo comunitario, el primero grado 7 y los demás 9-, y tres de orden genérico, dos de ellos grado 8 y uno 9. A continuación, en el estamento de jefaturas, se aprecian dos plazas, también genéricas, grados 8 y 9. En este contexto, y no obstante que la designación de la señora Vera Cautivo no correspondería a jefe de departamento, cabe concluir que en la especie concurren los dos requisitos necesarios para que se produzca la inhabilidad en estudio, toda vez que la citada funcionaria posee un vínculo de parentesco con el señor Emhard Guarda y, además, forma parte de la planta directiva de ese municipio, con un grado igual al que se encuentra en el tope del escalafón de jefatura e, incluso, superior a la mayoría de los empleos nominados comprendidos en el estamento al cual pertenece. Finalmente, en lo concerniente al dictamen N° 24.985, de 2012, invocado por la interesada en apoyo de su petición, se debe hacer presente que aquel se refirió a la situación laboral de un profesional de la educación de la Municipalidad de Cabo de Hornos, afectado por la inhabilidad en estudio, concluyéndose que, atendiendo a las condiciones geográficas, de conectividad de la zona y climáticas en que se ubica ese municipio; el hecho de ser el único docente con domicilio en la comuna y de existir en dicha localidad un solo establecimiento educacional en el cual desempeñarse profesionalmente, la aplicación del anotado artículo 54, letra b), implicaba una violación a las garantías contempladas en los N°s. 16° y 17°, del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, la libertad de trabajo y la admisión a todas las funciones o empleos públicos, elementos que no concurren en la especie. De este modo, considerando que el tema analizado, como puede apreciarse, ha sido estudiado por este Órgano de Control, y dado que, en esta oportunidad, la recurrente no aporta nuevos antecedentes que permitan modificar el criterio sustentado en el oficio N° 1.846, de 2013, de la Contraloría Regional de Los Lagos, corresponde confirmarlo en todas sus partes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República