Dictamen N° 7329/2018

N° 7.329 Fecha: 16-III-2018 Por las presentaciones de la referencia, el señor Claudio Monasterio Rebolledo, en representación de Telefónica Móviles Chile S.A., consulta acerca de la legalidad del decreto alcaldicio N° 337, de 2015, de la Municipalidad de La Reina, que aprueba la ordenanza municipal que regula la instalación de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones, en bienes municipales o nacionales de uso público, pues a su juicio, habría sido dictado al margen de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM), y de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, en los aspectos que detalla. Recabados sus pareceres, informaron las Subsecretarías de Vivienda y Urbanismo y de Telecomunicaciones, y la nombrada entidad edilicia. Sobre el particular, cabe recordar que la LOCM en sus artículos 5°, letra c), 36 y 63, letra f), contempla como una de las atribuciones esenciales de las entidades edilicias y, en específico de sus alcaldes, la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna -con la salvedad que detalla-, los cuales pueden ser, en lo que atañe, objeto de permisos, en los términos ahí previstos. Asimismo, de acuerdo con el artículo 12 de esa ley, los municipios están habilitados para dictar ordenanzas en el ámbito local, fijando normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en materias que se encuentran en la esfera de sus atribuciones y, según su artículo 65, letra l), el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para aprobar tales instrumentos. Por su parte, es del caso anotar que el artículo 116 bis F de la LGUC, en relación con las torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones de más de doce metros de altura prevé, en su inciso segundo, que las municipalidades deberán determinar mediante ordenanza dictada conforme con el artículo 65 letra k) de la ley Nº 18.695 -referencia que debe entenderse efectuada a la actual letra l)-, “las zonas de los bienes municipales o nacionales de uso público que administran, donde preferentemente se tendrá derecho de uso para el emplazamiento de torres soporte de antenas de más de doce metros. Dicha ordenanza establecerá las tarifas que la municipalidad respectiva podrá cobrar por el mencionado derecho de uso. Lo anterior, sin perjuicio del pago de los derechos que las municipalidades cobren en el ejercicio de sus atribuciones conforme al artículo 130 de la presente ley”. Agrega su inciso tercero, que “La instalación de tales torres en las zonas preferentes se regirá por la presente disposición con la salvedad que en estos casos no será necesaria la autorización municipal a que se refiere la letra a) de este artículo”, esto es, el permiso de la municipalidad respectiva para el uso de los indicados bienes. En este contexto, es importante recordar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 64.227, de 2009; 13.554, de 2013; y, 24.266, de 2017, de esta Entidad Fiscalizadora, ha manifestado que al dictar ordenanzas los municipios no pueden exceder el marco jurídico normativo de la materia que regulan, como tampoco establecer mayores requisitos, exigencias o restricciones que los que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas dictadas por los órganos competentes, pues lo contrario implicaría actuar en contravención al principio de juridicidad que consagran tanto la Constitución Política como la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, es menester precisar que pese a que la denominación de la ordenanza de que se trata indica que regula la instalación de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones “en bienes municipales o nacionales de uso público”, ésta también fija reglas relativas a los procedimientos de aprobación en general de los respectivos permisos y sus entes reguladores, a las zonas preferentes y a los derechos municipales. Pues bien, dado que el apuntado acto municipal se dictó en el marco de los dos cuerpos legales antes citados, cumple con señalar que una serie de disposiciones de la ordenanza en análisis se apartan de la LGUC en cuanto a las definiciones que contienen, a los procedimientos que prevén para la obtención de los respectivos permisos de instalación y a las materias dispuestas en el aludido artículo 116 bis F, como también al efectuar exigencias no contenidas en aquel cuerpo legal o al tratar materias que son propias de la planificación urbanística. Así acontece, vgr. con sus artículos 1° al 7°, 10 y 17. A su turno, en lo que concierne a las atribuciones generales que la LOCM confiere a las municipalidades para administrar bienes municipales y nacionales de uso público, se aprecia que ciertos preceptos del acto en estudio se refieren a aspectos que exceden el marco de las facultades conferidas a esas entidades edilicias, tratando asuntos previstos en otros cuerpos normativos apartándose de estos o estableciendo mayores requisitos, exigencias o restricciones que los fijados en el ordenamiento atingente, tal como acontece, a vía ejemplar, en los artículos 8°, inciso segundo, 9° y 13. Lo propio, debe repararse en relación con las normas relativas a zonas preferentes, a modo ilustrativo, en los artículos 15, incisos tercero y cuarto, 16 y 18, letras b) y c), disposiciones que se apartan de la LGUC conforme a lo expresado precedentemente. Luego, en lo referido al cuadro denominado “ZONAS PREFERENTES (bien municipal o nacional de uso público)”, del artículo 20 de la ordenanza local en cuestión, es necesario anotar, dado el tenor literal de esa denominación, que aquel solo dice relación con el cobro por la ocupación por torres soporte de antenas de más de doce metros de altura en esas zonas, lo que, por una parte, no se precisa y, por la otra, determina que no resulta procedente la indicación en el mismo cuadro de los ítems cuarto y quinto. En lo atingente a los montos fijados en la antedicha tabla, debe precisarse que de lo informado por el singularizado municipio, no se aprecia alguna arbitrariedad en esa decisión toda vez que para ello se han considerado los precios de mercado, fijando valores inferiores a estos con el fin de incentivar su instalación en esos bienes. Finalmente, se ha estimado oportuno advertir que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 12 de la LOCM, no procede que la nombrada entidad edilicia haya aprobado mediante un decreto alcaldicio un acto municipal que tiene el carácter de ordenanza, tal como acontece en la especie (aplica el dictamen N° 70.127, de 2014, de este Órgano Fiscalizador). En consecuencia, corresponde que la Municipalidad de La Reina arbitre las medidas tendientes a ajustar la ordenanza de que se trata a lo consignado en este pronunciamiento, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de esta Entidad de Control, en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República