Dictamen N° 33351/2019

N° 33.351 Fecha: 30-XII-2019 Con motivo del documento de la referencia, mediante el cual don José Francisco Silva Barroilhet, en representación de VTR Comunicaciones SpA -concesionaria y permisionaria de los servicios de telecomunicaciones que indica-, formula una serie de planteamientos con respecto a la juridicidad, en materia de telecomunicaciones, de la ordenanza sobre “Uso Compatible de Líneas Aéreas de Distribución Eléctrica, Telecomunicaciones y Otros en los Bienes Nacionales de Uso Público que Administra la Municipalidad de Vitacura”, aprobada por el decreto alcaldicio N° 16/1066, de 2017, de ese origen, la Contraloría General ha estimado del caso emitir un pronunciamiento acerca de tal regulación. Recabados los pertinentes informes, evacuaron su parecer la nombrada municipalidad, la Subsecretaría de Telecomunicaciones y la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe recordar que la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM)-, en sus artículos 5°, letra c), y 63, letra f), contempla como una de las atribuciones esenciales de tales reparticiones, y específicamente de sus alcaldes, la de administrar los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, con la salvedad que detalla. A su vez, con arreglo a los artículos 5°, letra d), y 12 de la LOCM, en lo que interesa, los municipios están habilitados para dictar, en materias que se encuentren en la esfera de sus atribuciones, ordenanzas, esto es, “normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad”, en las cuales “podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes”. Según su artículo 65, letra l), el alcalde requerirá el acuerdo del concejo para dictar tales instrumentos. A este respecto, es útil recordar que al dictar ordenanzas las municipalidades no pueden exceder el marco jurídico de la materia que regulan, como tampoco establecer mayores requisitos, exigencias o restricciones que los que hubieren sido impuestos por la ley o por las normas emanadas de los órganos competentes, pues lo contrario implicaría actuar en contravención al principio de juridicidad que consagran tanto la Constitución Política de la República como la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 86.870, de 2014, y 7.329, de 2018, de este origen). Por otra parte, el artículo 18, inciso primero, de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones (LGT), prevé que “Los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo”. Luego, su inciso segundo añade que “Tales derechos se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de los bienes a que se refiere el inciso anterior y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan”. A su turno, acorde con los artículos 6°, inciso primero, de la LGT, y 6°, letra c), del decreto ley N° 1.762, de 1977 -que crea la Subsecretaría de Telecomunicaciones-, corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a través de dicha subsecretaría, la aplicación y control de aquella ley y sus reglamentos, y velar por su cumplimiento y por el de las normas técnicas, entre otros aspectos. En tanto, el inciso segundo del primer precepto apuntado agrega que “Le competerá además, exclusivamente, la interpretación técnica de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las telecomunicaciones”. Seguidamente, el artículo 24 de la ley N° 18.168 estatuye que “Los servicios de telecomunicaciones, según corresponda a su naturaleza, deberán someterse al marco normativo técnico”, constituido, entre otros -y de acuerdo con lo indicado en su letra b-, por los “Planes de gestión y mantención de redes”, los que “deberán ser aprobados y modificados por decreto supremo y no podrán impedir el funcionamiento de los servicios autorizados a la fecha de entrada en vigencia del respectivo decreto, los cuales en todo caso, deberán adecuarse a sus normas, conforme a las instrucciones que dicte la Subsecretaría de Telecomunicaciones al respecto y en el plazo que fije para tal efecto, el que no podrá ser inferior a 6 meses”. En relación con las antedichas disposiciones de la LGT y del citado decreto ley, la reiterada jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N os 42.842, de 2015, 54.751, de 2016, y 883, de 2019, de la Contraloría General- ha señalado que la prerrogativa de que gozan los titulares de servicios de telecomunicaciones para ocupar bienes nacionales de uso público, emana directamente del enunciado artículo 18, constituyendo un derecho inherente y consustancial a la concesión, de modo que no puede condicionarse su ejercicio a otros requisitos o exigencias que los en él previstos. También, que los aludidos titulares tienen derecho, conferido por la ley, a ocupar gratuitamente bienes nacionales de uso público, cuando ese uso tenga por finalidad prestar los respectivos servicios. Precisado aquello, es importante destacar que con fecha 20 de agosto de 2019 fue publicada en el Diario Oficial la ley N° 21.172, cuyo artículo 1 intercaló en el mencionado artículo 18 de la LGT los nuevos incisos tercero a séptimo, pasando el actual tercero a ser octavo. Así, el nuevo inciso tercero prescribe -en lo que interesa- que “Las concesionarias y permisionarias que, conforme a esta ley, cuenten con líneas aéreas o subterráneas de servicios de telecomunicaciones, tales como líneas, cables, ductos, poliductos, microductos, crucetas, anclajes, tirantes, cajas de control, acometidas, gabinetes, armarios, mufas, cámaras y todo otro elemento perteneciente a la red, serán responsables de su adecuada instalación, identificación, modificación, mantención, ordenación, traslado y retiro de conformidad a la normativa de la letra b) del artículo 24 de la presente ley”. Enseguida, el nuevo inciso cuarto estatuye -en lo pertinente- que “En caso de que tales elementos hayan dejado de ser utilizados para los fines del o de los servicios autorizados, serán calificados como desechos y deberán ser retirados por la respectiva concesionaria o permisionaria a su costa, en el lapso y de acuerdo a los criterios, procedimiento y mecanismos de resolución de discrepancias establecidos en la citada normativa técnica”, la que “podrá contemplar planes de retiro y ordenación programados y coordinados con las autoridades comunales y regionales”, y “definirá en qué casos se entenderá que dichos elementos han dejado de ser utilizados para los fines del o de los servicios autorizados y a partir de qué momento se entenderá efectuada tal calificación, pudiendo establecer diferencias” según lo que indica. Agrega el mismo inciso -en lo que importa- que “El plazo para proceder a su ordenación o retiro no podrá superar los cinco meses desde la calificación de desecho, salvo en aquellos casos justificados que se señalen en la citada normativa. Cualquier daño o perjuicio que se genere producto de estos trabajos será de exclusiva responsabilidad de la concesionaria o permisionaria. El incumplimiento de esta obligación será sancionado de conformidad a las disposiciones de la ley N° 18.287, que establece procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, con una multa a beneficio municipal de cien a mil unidades tributarias mensuales”. Luego, el nuevo inciso quinto del reseñado artículo 18 prevé que “Sin perjuicio de lo anterior, en caso de no proceder la concesionaria o permisionaria al retiro requerido dentro de plazo, los municipios podrán retirar estos elementos a costa de aquéllas, de acuerdo al procedimiento que se establezca conforme a la normativa de la letra b) del artículo 24 de la presente ley y a la normativa eléctrica dictada al efecto, exigiendo el reembolso de todos los costos asociados al mismo. Para ello se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 47 del decreto supremo N° 2.385, del Ministerio del Interior, de 1996, que fija el texto refundido y sistematizado del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, sirviendo como título ejecutivo, para estos efectos, el respectivo certificado emitido por el secretario municipal que acredite el monto del aludido retiro”. Además, que “La municipalidad no será responsable por la afectación de los servicios en que pudiera incurrirse en la acción de retiro realizada conforme a esta disposición, que será de responsabilidad de la concesionaria o permisionaria obligada. Para proceder a dicho retiro, así como a la mantención u ordenación de los elementos de red que correspondan, la empresa o entidad responsable propietaria del poste o ducto brindará a la municipalidad el apoyo técnico y operacional necesario, conforme a las normas reglamentarias o técnicas de telecomunicaciones y eléctricas”. A su turno, el inciso primero del artículo transitorio de la ley N° 21.172 expresa que “El Plan a que se refiere la letra b) del artículo 24 de la ley N° 18.168 será dictado en el plazo de noventa días contado desde la publicación de la presente ley”. De la regulación transcrita fluye, entonces, que desde la publicación de la ley N° 21.172 en el Diario Oficial -20 de agosto de 2019-, la instalación, identificación, modificación, mantención, ordenación, traslado y retiro de líneas aéreas o subterráneas de servicios de telecomunicaciones, ha de realizarse de conformidad con el artículo 18 de la LGT y lo que establezca el plan de gestión y mantención de redes, el cual, en virtud de lo prescrito en el referido artículo 24 de este último cuerpo legal, debe ser aprobado por decreto supremo emanado del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. También, que desde aquella data, corresponde al aludido plan de gestión y mantención de redes definir los casos en que se entenderá que los elementos de que se trata han dejado de ser utilizados para los fines del o de los servicios autorizados -y, por ende, que serán calificados como desechos-, el momento a partir del cual se entenderá efectuada tal calificación, el lapso para su retiro por parte de las respectivas concesionarias y permisionarias, y los criterios, procedimiento y mecanismos de resolución de discrepancias, a lo que es útil añadir que el incumplimiento de la obligación de retirar esas instalaciones, en los términos anotados, será sancionado con una multa a beneficio municipal de cien a mil unidades tributarias mensuales con arreglo a lo previsto en la enunciada ley N° 18.287. De igual manera, que la facultad que se confiere a las municipalidades para retirar las instalaciones en comento, a costa de las concesionarias y permisionarias, cuando estas no lo hagan dentro de plazo, debe ser ejercida “de acuerdo al procedimiento que se establezca conforme a la normativa de la letra b) del artículo 24” de la LGT. Asimismo, se desprende que las ordenanzas que las municipalidades dicten en relación con la materia que se analiza, deben ajustarse a lo preceptuado en el artículo 18 de la LGT y, en consecuencia, en el mencionado plan de gestión y mantención de redes. Sobre este punto, la Subsecretaría de Telecomunicaciones informa que aquel plan se encuentra en elaboración. Pues bien, en ese contexto normativo y jurisprudencial, a continuación, cabe referirse a la juridicidad de ciertas disposiciones del precitado decreto alcaldicio N° 16/1066, de 2017. En primer término, corresponde manifestar que de la lectura de aquel instrumento se observa que diversas normas -por ejemplo, sus artículos 5°, inciso segundo, 6°, 7°, 8°, 9°, inciso segundo, 10°, 11°, 12°, inciso segundo, y segundo y tercero transitorios- tratan sobre variados aspectos vinculados con la instalación, identificación, modificación, mantención y retiro de líneas de servicios de telecomunicaciones, y multas a aplicar en caso de infracciones, de un modo diferente al establecido en los nuevos incisos que se incorporaron en el indicado artículo 18 de la LGT, precedentemente transcritos, de manera que la Municipalidad de Vitacura deberá adecuar los singularizados preceptos de su ordenanza al actual marco legal. Por otra parte, los artículos 3° y 5°, inciso primero, previenen, respectivamente -y en lo que importa-, que los propietarios de líneas aéreas de telecomunicaciones “deberán velar por la mantención en buen estado de sus redes, evitando la sobre-explotación y la contaminación al medio ambiente con arriostramientos adicionales a lo existente”, y que “Al instalar líneas aéreas, se tratará de deslucir el paisaje lo menos posible. Cuando existan varias soluciones más o menos equivalentes desde el punto de vista técnico, se dará preferencia a aquella que desluzca lo menos posible el paisaje”. En lo concerniente a tales normas, no se divisan cuestionamientos que formular, en el entendido que ellas establecen exigencias atingentes al cuidado general de los bienes nacionales de uso público sobre los que, en definitiva, se instalan las aludidas líneas, reglas que además se encuadran con la función que el artículo 4°, letra b), de la LOCM, asigna a los municipios en materia de protección del medio ambiente, en relación con los enunciados artículos 5°, letras c) y d), 12 y 63, letra f), del mismo cuerpo legal, y 18 de la LGT. A continuación, el artículo 4° del aludido decreto alcaldicio, en sus incisos primero y segundo, prescribe -en lo esencial- que las concesionarias o permisionarias que deseen instalar o modificar líneas aéreas de servicios de telecomunicaciones, “deberán previamente dar aviso a la Dirección de Infraestructura Municipal”, acompañar al mismo “una declaración jurada notarial […], en donde se indiquen las medidas adoptadas con el fin de dar cumplimiento al artículo 5° siguiente y evitar arriostramientos adicionales”, y que “Presentada la comunicación ante el Municipio, éste tendrá un plazo de 15 días hábiles administrativos para formular observaciones o enmiendas al proyecto de instalación y que tengan relación con el impacto sobre el uso principal de los bienes nacionales de uso público administrado por la municipalidad, el medio ambiente y aseo y ornato”. Luego, su inciso tercero agrega que “El incumplimiento por parte del interesado del aviso previo señalado en este artículo, la omisión en la entrega de la declaración jurada referida, de los requisitos exigidos a ésta, o bien, el incumplimiento del interesado a las observaciones o enmiendas formuladas por el municipio en el plazo prudencial que este entregue, generará las sanciones” que expresa, sin perjuicio de lo que indica. Como es posible apreciar, el conjunto de obligaciones que impone el artículo 4° en comento a las concesionarias o permisionarias para efectos de instalar o modificar líneas aéreas de servicios de telecomunicaciones -a saber, previo aviso a la singularizada dirección, acompañar la reseñada declaración jurada y cumplir las observaciones o enmiendas efectuadas por la municipalidad de que se trata al respectivo proyecto-, en definitiva, importa supeditar el ejercicio del derecho que el artículo 18, inciso primero, de la LGT, transcrito, reconoce a los titulares de tales servicios para “tender o cruzar” esas líneas en bienes nacionales de uso público, a requisitos o exigencias que no están establecidos en la normativa vigente, lo que no se aviene con las disposiciones legales y dictámenes apuntados en los párrafos que anteceden. Lo propio cabe concluir, por las mismas razones expuestas, acerca de lo estatuido en el artículo 11°, inciso final, del documento en estudio, en la parte que dispone -refiriéndose a las empresas de servicios de telecomunicaciones-, que “La Municipalidad, no tramitará permisos de ocupación de bienes nacionales de uso público” en la situación que señala. Finalmente, se ha estimado oportuno advertir que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 12 de la LOCM, no procede que la Municipalidad de Vitacura haya aprobado mediante un decreto alcaldicio un acto municipal que tiene el carácter de ordenanza, tal como acontece en la especie (aplica el criterio contenido en los dictámenes N os 7.239, de 2018, y 2.811, de 2019, de este origen). En mérito de lo expuesto, la singularizada municipalidad deberá arbitrar las medidas tendientes a subsanar las situaciones observadas en relación con el documento impugnado, y, en el intertanto, abstenerse de aplicar las disposiciones objetadas, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este organismo de control, dentro del plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente dictamen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República