Dictamen N° 7356/2013

N° 7.356 Fecha: 01-II-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Oscar Sumonte González, solicitando un pronunciamiento que determine si procede que la Empresa Nacional del Petróleo -ENAP- y ENAP Refinerías S.A. -ERSA- hayan resuelto desarrollar actividades de generación de energía, a través del proyecto termoeléctrico denominado “Central Combinada ERA”, a ejecutarse en la comuna de Concón, ya que, en su concepto, el desempeño de tales labores estaría fuera del giro de dichas empresas. Asimismo, el recurrente hace presente las consideraciones por las cuales entiende que sería inconveniente que las aludidas empresas ejecuten el referido proyecto en conjunto con la Compañía de Petróleos de Chile COPEC S.A., sugiriendo que ello podría afectar la libre competencia. Requeridos sus informes, tanto el Ministerio de Energía como ENAP, han expuesto los argumentos en base a los cuales estiman que el desarrollo de la actividad empresarial en cuestión se ajustaría a lo estatuido en el ordenamiento jurídico. Sobre el particular, cabe hacer presente que el inciso segundo del artículo 2° de la ley N° 9.618, que creó ENAP -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería-, previene, en lo que interesa, que aquella entidad se encuentra facultada para ejercer actividades de exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contengan hidrocarburos, dentro o fuera del territorio nacional, ya sea directamente o por intermedio de sociedades en las cuales tenga participación o en asociación con terceros. Agrega, el inciso tercero del mismo precepto, en lo pertinente, que ENAP puede, además, sin que ello le esté reservado exclusivamente, ya sea directamente o a través de sociedades en que tenga participación, almacenar, transportar, transformar, tratar, procesar, refinar, vender y, en general, comercializar petróleo o gas, así como desarrollar cualquiera otra actividad industrial que tenga relación con hidrocarburos, sus productos o derivados. Como puede advertirse de las normas citadas, y tal como lo han manifestado los dictámenes N°s. 26.506, de 2009 y 44.430, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, si bien el objeto de ENAP es amplio en cuanto a las tareas de la cadena de producción en que puede intervenir, siempre se refiere a la actividad industrial relacionada con los hidrocarburos, sus productos y derivados. En razón de lo expuesto, y en armonía con lo señalado en el citado dictamen N° 44.430, de 2010, es dable sostener que la aludida empresa pública está habilitada para, ya sea directamente o a través de sociedades en que tenga participación -como acontece con ERSA-, llevar a cabo labores de generación de energía termoeléctrica, en la medida que la ejecución de aquéllas esté orientada a alcanzar los objetivos que el ordenamiento jurídico le encomienda, como ocurre con el desarrollo de una actividad vinculada con los hidrocarburos, sus productos y derivados. En relación con lo anterior, debe anotarse que de acuerdo a lo indicado en el artículo tercero de los estatutos de ERSA, se aprecia que dentro del objeto de dicha sociedad también se encuentra la ejecución de las actividades necesarias para el desarrollo de las distintas tareas que se efectúan en la cadena de producción de los hidrocarburos, sus productos y derivados. Así entonces, dado que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la participación de ENAP y de ERSA en la ejecución del proyecto termoeléctrico en comento, tendría como propósito dar una mayor garantía de suministro eléctrico a su Refinería Aconcagua y mejorar la disponibilidad de las unidades de proceso de dicha industria, cabe concluir que, bajo ese entendido, no se advierte inconveniente para que esas entidades desarrollen la actividad empresarial por la que se consulta, pues ello se encuentra en el marco de sus fines. Ahora bien, es útil puntualizar que las aludidas empresas deberán adoptar las medidas necesarias para que el proyecto de generación de energía de que se trata se ejecute, tal como se plantea por el Ministerio de Energía y por Enap, en el marco de una actividad que complementa sus tareas de exploración, explotación o beneficio de yacimientos que contienen hidrocarburos, y no se desarrolle en términos tales que implique el desempeño de labores que están fuera del objeto de aquéllas. Por otra parte, en cuanto a si la operación que pretenden ejecutar ENAP y ERSA en conjunto con COPEC S.A. constituye o no una infracción a las normas de protección de la libre competencia, debe señalarse que no resulta procedente que esta Contraloría investigue ni resuelva acerca de dicha materia, toda vez que el desempeño de tales funciones corresponde, respectivamente, a la Fiscalía Nacional Económica y al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, según lo dispuesto en el decreto ley N° 211, de 1973, que fija normas para promover y defender la libre competencia en los mercados, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Por consiguiente, esta Institución de Control debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre ese específico aspecto. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República