Dictamen N° 74170/2010

N° 74.170 Fecha: 10-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Claudio Donoso Alemparte, funcionario del Servicio de Vivienda y Urbanización (SERVIU) Metropolitano, requiriendo la revisión del dictamen N° 37.162, de 2010, que no acogió el reclamo que presentó en contra de esa repartición, por haberle denegado seis días de feriado correspondientes al año 2009, los que, a su juicio, habría solicitado de manera oportuna. Lo anterior, puesto que, en su opinión, el Servicio debe tener una conducta activa al ejercer la facultad de anticipar las vacaciones de un funcionario, por lo que, con la debida antelación y oportunidad, para no menoscabar el derecho del empleado, debe requerirle que haga uso de su feriado en el período que el propio organismo establezca, precisando los lapsos en que no los concederá, más aún, si la función pública está comprometida. Acto seguido, señala que en años anteriores siempre ha dejado parte de sus vacaciones para utilizarla en los últimos días del año, y que el SERVIU estaba en conocimiento de los días de feriado que mantenía pendientes. Agrega, que el derecho en comento podría ejercerlo en la oportunidad que estime pertinente, y que el inciso segundo del artículo 104 de la ley N° 18.834, impondría la condición a la repartición empleadora de no poder rechazar la solicitud de feriado, por cuanto dicha franquicia debería ser utilizada por el empleado dentro del año respectivo, siendo una facultad privativa de éste pedir su acumulación. Sobre el particular, es útil recordar que según se establece en el inciso primero del artículo 104 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el funcionario solicitará su feriado indicando la fecha en que hará uso de este derecho, el cual no puede, en ningún caso, ser denegado discrecionalmente, sin perjuicio que, añade el inciso segundo de la misma norma, si las necesidades del servicio así lo aconsejen, la respectiva autoridad podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que éste quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el servidor pidiere expresamente hacer uso conjunto del beneficio con el que corresponda al año siguiente. En dicho contexto, y en armonía con lo sostenido en los dictámenes N os 10.633, de 1993 y 28.731, de 1999, de esta Entidad de Control, cabe manifestar que si bien el feriado no puede denegarse discrecionalmente por la superioridad competente, según se anotó, éste debe ser, en todo caso, solicitado anticipada y oportunamente por el empleado para que la autoridad se pronuncie y adopte las medidas tendientes con el objeto de no interrumpir la función pública. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista en su oportunidad por este Organismo Fiscalizador, consta que el peticionario solicitó con fecha 17 de diciembre de 2009, los seis días correspondientes al feriado legal que le restaban de esa anualidad, con el objeto de hacerlos efectivos desde el 23 al 31 de dicho mes, petición que fue rechazada por la superioridad por razones de buen servicio, el 22 de diciembre de ese mismo año, concluyéndose, en lo que interesa, que la solicitud formulada por el interesado no cumplió con las exigencias de anticipación y oportunidad para que la autoridad se pronunciara y adoptara las medidas pertinentes a fin de no entorpecer el debido cumplimiento de la función pública, motivo por el cual el SERVIU se encontró imposibilitado de ejercer su facultad de anticipar o postergar el feriado en el caso del reclamante. En este sentido, es menester precisar que la citada normativa prescribe, explícitamente, que es el funcionario quien debe solicitar su feriado, indicando la fecha en que hará uso de ese beneficio, por lo que no corresponde entender que el Servicio se encuentre obligado a anticiparse a la oportunidad en que el servidor decida gozar del mismo, aunque posea la información del feriado pendiente de sus empleados. En otro orden de ideas, se debe considerar que el hecho que el feriado se utilice habitualmente en una misma época por un funcionario, no implica obligación alguna de concederlo de igual forma el año siguiente para la repartición de que se trate, toda vez que, de acuerdo al criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 19.270, de 1999 y 3.079, de 2009, de este origen, el feriado constituye un derecho que se devenga anualmente, esto es, dice relación con el respectivo año calendario, y no cabe colegir que su uso esté sujeto a un lapso en particular, aun cuando el empleado usualmente así lo solicite. Finalmente, es necesario referirse al sentido del inciso segundo del artículo 104 del Estatuto Administrativo, puesto que, a diferencia de lo que sostiene el ocurrente en este punto, de dicho precepto se desprende que el derecho a feriado se extingue si el funcionario no hace uso de él durante el año en que se devenga, a menos que habiéndolo solicitado oportunamente, la autoridad lo haya anticipado o postergado, evento en el cual, podrá pedir su acumulación, según se ha expuesto en el dictamen N° 58.499, de 2008, de este Ente Contralor. De este modo, como la solicitud de feriado del señor Donoso Alemparte, en examen, no fue efectuada oportunamente, como ya se señaló, la superioridad se vio impedida de anticiparlo o postergarlo, para que el peticionario pudiera hacer uso de éste dentro del año respectivo y, por ende, no nació para el requirente el derecho a acumular los seis días solicitados. En consecuencia, atendido lo precedentemente expuesto y, además, considerando que no se aportaron antecedentes que ameriten acoger la petición del recurrente, se confirma el dictamen N° 37.162, de 2010, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República