Dictamen N° 60638/2011

N° 60.638 Fecha: 26-IX-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Ana María Orellana Quiroz, ex funcionaria del Servicio Nacional del Adulto Mayor, para reclamar el reconocimiento y pago del descanso complementario que le correspondería por la realización de horas extraordinarias durante octubre, noviembre y diciembre de 2010. Requerido su informe, el citado Organismo ha indicado que la jefatura directa de la recurrente no dispuso el cumplimiento de las jornadas invocadas, por lo que, al no ser solicitadas ni autorizadas expresamente por la autoridad a través de un acto administrativo previo, no procede su reconocimiento. Sobre el particular, cabe anotar que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 66 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, las labores extraordinarias se compensan con descanso complementario y sólo si esto no es posible por razones de buen servicio, se hará con un recargo en las remuneraciones, de lo que se infiere que, tal como lo indica el dictamen N° 17.444, de 2011, de este origen, el primer mecanismo de retribución a que se refiere el aludido precepto legal, esto es, el descanso complementario, constituye la opción preferente indicada en la ley, en circunstancias que el pago se otorga en caso de no ser posible entregar el beneficio principal señalado. Luego, se debe tener presente que la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha precisado, entre otros, en el dictamen N° 13.785, de 2011, que los trabajos extraordinarios dan origen al descanso complementario o a su pago, cuando concurren tres requisitos copulativos, a saber: que hayan de cumplirse tareas impostergables, que las labores se realicen a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos o festivos, y que exista una orden del Jefe Superior del Servicio, contenida en un acto administrativo exento del trámite de toma de razón, dictado antes de la realización de aquellas y en el que debe individualizarse el personal que las desarrollará, el número de horas a efectuar y el período que abarca la autorización. No obstante lo anterior, es dable consignar que según el criterio contenido en el dictamen N° 263, de 2010, entre otros, de este origen, resulta procedente el pago de los trabajos extraordinarios dispuestos por la autoridad, sin cumplir las antedichas formalidades, cuando éstos han sido realizados efectivamente por los empleados, pues de lo contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa para la Administración. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se ha podido constatar la existencia de una serie de correos electrónicos mediante los cuales la peticionaria solicitaba autorización para realizar trabajos extraordinarios a la jefatura de la División de Planificación, Desarrollo y Control del servicio, autoridad que mediante el mismo sistema, otorgaba su conformidad a lo requerido, lo cual permite concluir que, tal como afirma la señora Orellana Quiroz en su reclamo, si bien no se ha emitido un acto administrativo que formalice el cumplimiento de esas labores, existen documentos que respaldan su ejecución. Luego, se debe hacer presente que de conformidad al criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 34.163, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora, si a un ex funcionario no se le otorgó el descanso complementario a que tenía derecho antes de su cese de funciones, aquél debe serle compensado pecuniariamente, pues esa es la única forma de retribuir estos trabajos y evitar un enriquecimiento sin causa para el Fisco. En consecuencia, considerando que el saldo de horas y minutos de descanso complementario por horas extraordinarias pendientes -realizadas entre octubre y diciembre del año 2010-, no fueron otorgadas a la ex empleada con anterioridad al término de sus servicios, desvinculación que se produjo el 31 de marzo de 2011 por el término de su designación a contrata, corresponde que sea compensada pecuniariamente en la medida que éstas hayan sido efectivamente ejecutadas, aspecto que deberá verificarse por la superioridad, toda vez que la documentación adjunta en esta oportunidad resulta insuficiente para determinar la cantidad de horas extras cumplidas por la interesada. A lo anterior se debe agregar, que de conformidad con lo expuesto tanto por el servicio como por la recurrente, se encuentra pendiente el pago de 125.25 horas que fueron realizadas hasta el mes de septiembre de 2010, situación que debe ser regularizada a la brevedad, mediante el integro de los emolumentos adeudados. Por otra parte, la señora Orellana Quiroz reclama que no se ha reconocido el feriado legal a que tenía derecho con anterioridad al cese de sus actividades, señalando que la superioridad ha fundamentado dicha decisión en que a la época de solicitar ese beneficio, la peticionaria se encontraba haciendo uso de descanso complementario en virtud de lo dispuesto en la resolución exenta N° 99, de 2011. Sobre el particular, cabe recordar que conforme al inciso primero del artículo 104 de la ley N° 18.834, el feriado no podrá en ningún caso ser denegado discrecionalmente, sin perjuicio que, según indica el inciso segundo de la misma disposición, cuando las necesidades del servicio así lo aconsejen la respectiva autoridad podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que éste quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el empleado en este caso pidiere expresamente hacer uso conjunto de este beneficio con el que corresponda al año siguiente. En dicho contexto, y en armonía con lo sostenido por este Órgano Contralor en su dictamen N° 74.170, de 2010, si bien el feriado no puede denegarse discrecionalmente por la superioridad competente, según se anotó, éste debe ser, en todo caso, solicitado anticipada y oportunamente por el empleado para que la autoridad se pronuncie y adopte las medidas tendientes con el objeto de no interrumpir la función pública. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la interesada solicitó hacer uso del feriado desde el 12 de enero y hasta el 22 de febrero de 2011, a través de formulario que no contiene fecha de emisión, requerimiento que, según consta en ese documento, fue rechazado por la superioridad el 18 de enero del año en curso, medida que, tal como se informara por el servicio, no tuvo su origen en una decisión arbitraria, sino que se basó en la circunstancia de que los días solicitados para hacer efectivo ese beneficio, se encontraban comprendidos dentro del período otorgado por la resolución exenta N° 99, de la misma anualidad, para efectos del descanso compensatorio a que tenía derecho. De lo expuesto, se puede apreciar que la negativa de la superioridad no obedeció a un motivo arbitrario o discrecional, sino a las circunstancias especiales en las que se encontraba la recurrente, relacionadas con que ya se encontraba haciendo uso del aludido descanso, por lo que no se advierte irregularidad alguna en lo resuelto a su respecto. Finalmente, se debe hacer presente que tal como lo ha indicado esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en sus dictámenes N° 34.551, de 2009, N° 24.339, de 2011, el beneficio en análisis corresponde al descanso a que tiene derecho el funcionario, de modo que sólo favorece a quienes tienen esa condición y mientras la mantengan, por lo que si antes de gozar de éste, termina su desempeño por cualquiera de las causas de expiración de funciones que contempla la ley, la facultad se extingue, y el interesado no puede reclamar el derecho a hacer uso de él ni tampoco puede exigir una compensación pecuniaria, ya que el Estatuto Administrativo no establece tales posibilidades. En consecuencia cumple con manifestar que atendida la situación descrita, la peticionaria no tiene derecho a hacer uso del feriado legal que invoca, por lo que se rechaza este aspecto de su petición. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República