Dictamen N° 47762/2009

N° 47.762 Fecha: 1-IX-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Quinta Normal, solicitando la reconsideración del dictamen N° 3.234 de 2006 -que interpretó el inciso cuarto del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas- por las razones que expone, atendido que los efectos jurídicos del mismo han impedido la instalación y funcionamiento de diversos centros médicos y dentales que se encuentran a menos de cien metros de establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, considerando la existencia de un gran número de éstos en la comuna. Por su parte, doña Anivet Valenzuela Ojeda, don Jhonny Vélez Ruilova y la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, han requerido también, un pronunciamiento que incide en el reestudio de la materia a la que se refiere el aludido dictamen. Sobre el particular y, como cuestión previa, resulta útil recordar que el mencionado inciso cuarto del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo, de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, establece que no se concederán patentes para el funcionamiento de alguno de los establecimientos indicados en el inciso primero -aquellos clasificados en las letras D), E) y O) del artículo 3° y locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local- que estén ubicados a menos de cien metros de establecimientos de educación, de salud o penitenciarios, de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la movilización colectiva. En relación con el precepto transcrito, el dictamen N° 3.234, de 2006, cuya reconsideración se solicita, concluyó, en síntesis, que si bien en el mismo se alude al requisito de los cien metros como un aspecto a considerar en la instancia de otorgamiento de una patente de alcoholes, es posible cumplir con la finalidad de la norma -que los establecimientos que menciona no puedan funcionar a menos de cien metros de distancia unos de otros- en la medida que se entienda que la exigencia de distanciamiento en comento alcanza también a los establecimientos de educación, de salud o penitenciarios, de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la movilización colectiva. Luego, en conformidad con el citado pronunciamiento, a estos últimos establecimientos también debe exigírseles, para el otorgamiento de los permisos o autorizaciones necesarios para su instalación y funcionamiento, el cumplimiento de la distancia mínima de cien metros aludida, en relación con aquellos locales de expendio de bebidas alcohólicas a que hace mención la norma que se analiza. Pues bien, efectuado un nuevo estudio de la materia planteada, esta Entidad de Fiscalización ha llegado a la conclusión que corresponde reconsiderar el referido criterio jurisprudencial. Lo anterior, por cuanto, si bien el pronunciamiento en revisión ha formulado la alternativa que jurídicamente resulta más acorde con la finalidad de la norma, esto es, que los establecimientos que en ella se indican no funcionen a menos de cien metros unos de otros, no puede obviarse el hecho de que por su intermedio, se ha impuesto un requisito -para la instalación y funcionamiento de determinados establecimientos- no contemplado expresamente en la ley, en circunstancias que el inciso cuarto del artículo 8° que se analiza, constituye una norma de carácter prohibitivo, cuya interpretación -según lo ha precisado este Órgano de Control, entre otros, a través del dictamen N° 27.970, de 2004- debe ser restrictiva, sobre todo si se considera que ella puede incidir en el desarrollo de una actividad económica. En este orden de ideas y, considerando que del texto de la disposición legal en comento se advierte que la aludida prohibición se refiere directamente a la concesión u otorgamiento de patentes a determinados locales de expendio de bebidas alcohólicas y no ha sido configurada desde la perspectiva del resto de los establecimientos que allí se indican, no puede sino concluirse que dicho precepto normativo impide el otorgamiento únicamente de las patentes de alcoholes que se encuentren en las circunstancias que en ella se enuncian, no siendo procedente, a través de su interpretación, desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu y, de esta forma, ampliar su aplicación. Lo manifestado precedentemente se ve corroborado, además, por la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 19.925, en la cual no existe indicio alguno que permita deducir que el legislador tuvo la intención de hacer directamente aplicable la prohibición de que se trata a aquellos establecimientos distintos a los de expendio de bebidas alcohólicas que en la norma en estudio se señalan, por lo que no corresponde entender que la sola referencia a dichos establecimientos, implica la consagración legal expresa de una limitación a su respecto. Lo expuesto se relaciona directamente con lo señalado por la Municipalidad de Quinta Normal como fundamento principal de su solicitud de reconsideración, en orden a que aquellos establecimientos a que se refiere la parte final del inciso cuarto, que desarrollen algún tipo de actividad económica, se encuentran amparados por la garantía constitucional establecida en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política. En efecto, la mencionada disposición garantiza a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; debiendo estar, por consiguiente, las regulaciones esenciales inherentes a esta materia, contenidas expresamente en una ley. En la especie, el criterio finalista sustentado en el dictamen N° 3.234, de 2006, ha importado una limitación al libre ejercicio de la actividad económica a desarrollarse -por aquellos establecimientos señalados en la parte final del inciso cuarto del artículo 8° que pretenden ejercer ese tipo de actividad-, en circunstancias que, según ya se ha precisado, sólo mediante la dictación de una ley podrían imponerse nuevos requisitos o limitaciones a ello. En consecuencia y, considerando que en el desarrollo de la labor interpretativa, el respeto a la finalidad de una norma debe resultar plenamente concordante con el resguardo de las garantías que la Constitución Política asegura a todas las personas, sin que pueda significar la ampliación del ámbito de aplicación de una limitación que en la misma se establezca, no cabe sino concluir que el precepto legal en estudio impone una prohibición únicamente para conceder patentes de alcoholes a menos de cien metros de los otros establecimientos que indica y, por tanto, no impide que uno de esos otros establecimientos se instale a menos de cien metros de locales de expendio de bebidas alcohólicas que ya estuvieren en funcionamiento. Ahora bien, la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas no regula la situación de aquellos locales de expendio de bebidas alcohólicas que, luego de establecidos, se vean afectados por esta prohibición -al instalarse, a menos de cien metros de distancia, uno de aquellos establecimientos que la norma contempla-, a diferencia de la anterior Ley de Alcoholes, N° 17.105, que en el inciso segundo de su artículo 153, disponía expresamente que esos establecimientos podían funcionar hasta el vencimiento de la patente semestral que hubieren cancelado, facultando al municipio, por una sola vez, para otorgar patente por otro semestre; razón por la cual, surge la interrogante de si corresponde renovar dichas autorizaciones, pese a no respetarse, atendidas las nuevas circunstancias, la distancia mínima aludida. Sobre el particular, conviene recordar que, de acuerdo al texto expreso del inciso cuarto del artículo 8° en análisis, lo que se prohibe es conceder patentes para el funcionamiento de determinados locales de expendio de bebidas alcohólicas por estar ubicados a menos de cien metros del resto de los establecimientos que en el mismo se indican; consagrándose la exigencia, por tanto, para el otorgamiento y no para la renovación de la patente de que se trate. Asimismo, cabe hacer presente que, tanto el citado artículo 153 de la anterior Ley de Alcoholes, N° 17.105, como el proyecto que dio origen a la ley N° 19.925, prohibían la "existencia" de los locales de expendio de bebidas alcohólicas que en cada uno de ellos se indicaba, a una distancia menor de la que señalaban en relación con el segundo, grupo de establecimientos a que hacían mención; mientras que el actual inciso cuarto del artículo 8° sólo impone esa limitación al momento del otorgamiento de la respectiva patente. Lo señalado, cobra relevancia al analizar la procedencia de la renovación de una patente de alcoholes que se encuentre en la circunstancia anotada, pues, mientras la anterior legislación prohibía la existencia de los locales de expendio de bebidas alcohólicas que incumplieran la distancia mínima impuesta y, en consecuencia, hacía improcedente no sólo el otorgamiento sino la renovación de la patente de alcoholes de configurarse dicho presupuesto, la actual normativa sólo prohibe su otorgamiento y, por tanto, una vez concedida de acuerdo a derecho, ésta mantendrá su vigencia mientras no se configure a su respecto, alguna de las causales que la ley contempla expresamente para su cese o suspensión. Ello, considerando, además, que en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que dio origen, en definitiva, a la actual Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, quedó constancia que al discutirse la norma de protección que en un principio se había propuesto en relación con el actual artículo 8° -que permitía el funcionamiento sólo por un año más, de los establecimientos que quedaren afectados por la prohibición impuesta en su inciso primero-, se formularon reparos a su respecto, por cuanto implicaba una suerte de expropiación para los titulares de la patente, reconociéndoles, de esta forma, un derecho adquirido sobre la misma. Finalmente, se ha estimado pertinente señalar que las consideraciones expuestas ya fueron adecuadamente recogidas por el dictamen N° 3.234, de 2006, que se revisa, al indicar que no resulta admisible sostener que aquellos que, cumpliendo con todos los requisitos legales, han obtenido alguna de las patentes de alcoholes a que se refiere el inciso cuarto en comento, puedan verse afectados por la sola circunstancia de que un tercero, con posterioridad, decida instalarse a menos de cien metros del respectivo establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas, por cuanto ello implicaría vulnerar tanto el principio de certeza jurídica como el derecho fundamental reconocido en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. En ese sentido, tal pronunciamiento expresó, complementando los argumentos que ya se han mencionado, que la normativa legal que regula actualmente la actividad de expendio de bebidas alcohólicas no ha establecido -a diferencia del artículo 153 de la anterior Ley de Alcoholes- que los respectivos negocios deben dejar de funcionar por la sola circunstancia de que, con posterioridad al otorgamiento de la patente de alcoholes, se instale a menos de cien metros uno de los otros establecimientos que indica la ley, de modo que no corresponde que por vía jurisprudencial se establezca un efecto de esa naturaleza. De esta manera, entonces, si se otorga una patente de alcoholes a un local sujeto a la limitación en comento, por respetar, en ese momento, la distancia a que se hace referencia en el aludido inciso cuarto del artículo 8° y, con posterioridad a ello, se instala a menos de cien metros de distancia uno de aquellos otros establecimientos que esa norma contempla, no corresponde -por esa sola circunstancia- que dicha autorización no sea renovada. En consecuencia, la prohibición impuesta en el inciso cuarto del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, sólo es exigible en la instancia de otorgamiento de patentes de alcoholes en favor de aquellos locales que en la misma se contemplan y, por tanto, no resulta aplicable al resto de los establecimientos en ella indicados, ni impide por sí misma la renovación de aquellas patentes de alcoholes que, cumpliendo con todos los requisitos legales, se vean afectadas por la instalación de uno de esos otros establecimientos, a menos de cien metros del local al que amparan. Se reconsidera, en lo pertinente, el dictamen N° 3.234, de 2006, y todo otro pronunciamiento que aplique el criterio jurisprudencial allí contenido. En razón de lo anterior, resulta inoficioso analizar los requerimientos presentados por doña Anivet Valenzuela Ojeda y don Jhonny Vélez Ruilova, como asimismo, la solicitud formulada por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, toda vez que tales peticiones se basaban en las conclusiones vertidas en el aludido pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República