Dictamen N° 74914/2012

N° 74.914 Fecha: 03-XII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Guillermo González Carrasco, concejal de la Municipalidad de Coinco, solicitando la reconsideración del oficio N° 1.539, de 2012, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, en el sentido que se ordene a esa entidad edilicia dejar sin efecto la licitación “Servicio de Mantención de Áreas Verdes, Servicio de Aseo Urbano y Recintos Deportivos Municipales de la Comuna de Coinco”, por cuanto fue adjudicada al señor Claudio Gallardo Borelli, lo que no procedería, por su calidad de excontratado a honorarios del municipio. Además, consulta si una persona contratada a honorarios puede ejercer cargos directivos y el título que se debe acreditar al efecto. En relación con esta materia, sostiene que el señor Gallardo Borelli desempeñaba los cargos de Jefe del Departamento de Vivienda y de Secretario Comunal de Planificación en esa municipalidad. Al respecto, el referido oficio N° 1.539, de 2012, de esa Contraloría Regional, indicó, en lo pertinente, que el señor Claudio Gallardo Borelli se encontraba contratado a honorarios en dicho municipio -entidad a la que le correspondía resolver sobre la respectiva licitación-, por lo que estaba afectado por la incompatibilidad prevista en el artículo 56, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, para participar en la aludida propuesta. Sin embargo, señala dicho pronunciamiento, en atención a que la presentación de la oferta realizada por el señor Gallardo Borelli se verificó el último día de vigencia de su contratación a honorarios con el aludido municipio; que en lo demás no se observaban vicios de legalidad y que la ejecución del contrato adjudicado se encontraba avanzada, no resultaba procedente poner término anticipado al convenio, porque ello produciría consecuencias más perjudiciales. Como cuestión previa, y a fin de determinar si el ordenamiento jurídico impide la participación en una licitación pública de una persona contratada a honorarios por la misma organización convocante, cabe tener presente que el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -aplicable al caso en comento en virtud de lo dispuesto en los artículos 1° y 66 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades- establece, en lo que interesa, que ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que este tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco que indica, ni con sociedades de personas de las que aquellos o estas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquellos o estas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquellos o estas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas. Luego, la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida en el dictamen N° 47.313, de 2009, entre otros, ha reconocido que del artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República -que consagra el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen-, se infiere que las prohibiciones o restricciones al ejercicio de la libertad económica son de derecho estricto, sin que puedan hacerse extensivas a situaciones distintas de las previstas por el legislador. Pues bien, dado que el señor Gallardo Borelli no se encuentra en las situaciones enunciadas en el citado inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, no se observa un obstáculo a su participación en la licitación convocada en la especie (aplica criterio contenido en el dictamen N° 36.882, de 2011, de este origen). Precisado lo anterior, corresponde analizar si dicha postulación infringe la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, normativa que resulta atingente al caso en comento, por cuanto las personas contratadas a honorarios tienen el carácter de servidores estatales, ya que prestan servicios al Estado en virtud de un contrato suscrito con un organismo público (aplica dictámenes N°s. 44.403, de 2001, y 372, de 2006, de esta Contraloría General). Al respecto, el inciso primero del artículo 56 de la referida ley N° 18.575, consagra el derecho de los funcionarios para ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio en la medida que sea conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley, debiendo, en todo caso, desarrollarse fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados. Por su parte, su inciso segundo prescribe que son incompatibles con la función pública tanto las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que tengan asignada, como el ejercicio de aquellas actividades particulares de las respectivas autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. En este sentido, según la información proporcionada, don Claudio Gallardo Borelli desempeñó labores hasta el día de la presentación de su correspondiente oferta, no teniendo injerencia en el análisis o resolución de esa licitación pública. En dicho contexto, es dable precisar que la sola postulación del señor Gallardo Borelli en la licitación de la especie, mientras prestaba funciones a honorarios a la entidad edilicia no puede considerarse, en sí misma, como el desarrollo de actividades que impliquen un conflicto de intereses con dicho desempeño. En efecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 37.454, de 2008, y 24.353, de 2011, ha precisado que la referida incompatibilidad supone la concurrencia de dos condiciones copulativas, esto es, tratarse del ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario público en relación con una materia específica o caso concreto y que estos deban ser analizados, informados o resueltos por ese mismo servidor o por el organismo o servicio público al que pertenece. En consecuencia, de acuerdo a los antecedentes expuestos, no se advierte que la participación del referido excontratado a honorarios en la licitación en comento, haya constituido un vicio que afecte la legalidad de ese procedimiento. Por último, en relación con la consulta vinculada al ejercicio de funciones en virtud de un contrato a honorarios, se remite el oficio N° 7.266, de 2005, que se refiere detalladamente a la materia. Sin perjuicio de ello, es del caso hacer presente que, según la documentación acompañada, el señor Gallardo Borelli fue contratado para asesorar en la elaboración de proyectos y no para desempeñar labores directivas, contando al efecto con un título de Técnico de Nivel Superior en Programación de Computadores. Reconsidérase el oficio N° 1.539, de 2012, de la mencionada Sede Regional, en los términos precisados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República