Dictamen N° 26738/2009

N° 26.738 Fecha: 25-V-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director Regional Metropolitano del Instituto de Normalización Previsional, solicitando un pronunciamiento respecto de la aplicación de las normas de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que regulan la potestad disciplinaria, a objeto de determinar si los instructivos internos sobre la materia se ajustan a la normativa vigente, ya que en su opinión existirían algunos aspectos de la aludida potestad cuyos alcances correspondería interpretar a esta Entidad Fiscalizadora. Requerido informe, el Director Nacional del Instituto de Normalización Previsional, mediante el oficio ordinario N° 1121-20-60, de 25 de septiembre de 2008, acompaña un informe jurídico que expresa en lo sustancial que la confección de informes de mérito en el ámbito de la responsabilidad administrativa ha sido una práctica ampliamente utilizada en los servicios públicos y permitida por la Contraloría General de la República, constituyéndose en un soporte técnico jurídico indispensable para preservar la legalidad de la sustanciación del procedimiento, a fin de que la autoridad dotada de potestades disciplinarias, pueda adoptar las decisiones que en derecho procedan en conformidad al mérito del proceso sumarial instruido. En cuanto a la limitación de la potestad disciplinaria producto de distintos documentos internos del aludido Instituto y respecto de los cuales reclama el Director Regional Metropolitano, se manifiesta en el informe aludido que dicha limitación no es tal, por cuanto el objeto de tales instrumentos es coordinar las acciones para la detección de hechos irregulares, uniformar criterios y evitar duplicidades en las actuaciones de las autoridades con potestad disciplinaria. En forma previa al análisis jurídico de la materia objeto de la consulta, es menester advertir que por el Título II de la ley N° 20.255, que establece la reforma del sistema previsional, se regula una nueva institucionalidad pública para dicho sistema, integrada por los órganos que se indican. En este contexto, el inciso primero del artículo 54, traspasa desde el Instituto de Normalización Previsional, creado por el decreto ley N° 3.502, de 1980, al Instituto de Previsión Social -creado por el artículo 53 de la referida ley-, todas las funciones y atribuciones del primero, con excepción de aquellas referidas a la ley N° 16.744. A continuación, dispone el inciso segundo del citado artículo 54 que este último Instituto, en el ámbito de las funciones y atribuciones que se le traspasan, será considerado para todos los efectos el sucesor y continuador legal del Instituto de Normalización Previsional, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones, agregando que las referencias que, en dicho ámbito, hagan las leyes, reglamentos y demás normas jurídicas al Instituto de Normalización Previsional se entenderán efectuadas al Instituto de Previsión Social. Luego, es necesario considerar que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° del decreto con fuerza de ley N° 4, en relación con el decreto N° 6, ambos de 2009, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el nuevo Instituto de Previsión Social dio inicio a sus actividades el 1 de marzo de 2009, atendido lo cual la respuesta a la consulta del recurrente se dirige al Director Nacional del aludido Instituto. Precisado lo anterior, resulta necesario consignar, en primer término que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 y 33 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia; y en los artículos 1 °, 3°, 4°, 5° letra a) y 18, inciso segundo, letra a), del decreto con fuerza de ley N° 17, de 1989, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fijó el Estatuto Orgánico del Instituto de Normalización Previsional, éste era un organismo descentralizado funcionalmente, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionaba con el Presidente de la República a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y que se desconcentraba territorialmente en direcciones regionales. En este contexto, y de acuerdo a lo prescrito en los artículos 126, 128, 129 y 140 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, cabe sostener que la potestad disciplinaria en el señalado Instituto podía ser ejercida tanto por el Director Nacional -en su calidad de jefe superior del servicio-, como por los directores regionales en el ámbito de su competencia territorial. Por consiguiente, es posible observar que no se ajustó a derecho la resolución exenta N° 1.483, de 30 de diciembre de 2005, del Director Nacional del indicado servicio, en tanto delega en los directores regionales la potestad para la instrucción de procesos sumariales según aparece en su N° 1, letra h)-, por cuanto, como se ha señalado, el legislador les ha otorgado expresamente a los directores regionales tal atribución o facultad, según se desprende de las disposiciones precedentemente citadas del Estatuto Administrativo. Este ha sido el criterio que ha mantenido esta Entidad de Control y que se encuentra plasmado en el oficio N° 4.340 de 1990, dirigido al propio Director del Instituto de Normalización Previsional, y que ha sido reiterado en los dictámenes N°s 4.761 y 21.676, ambos de 1990. Ahora bien, atendido el principio de eficiencia que obliga a la Administración del Estado a una necesaria coordinación entre las acciones adoptadas por el nivel central y las respectivas direcciones regionales, deben evitarse duplicidades que pudieren afectar negativamente las actividades desarrolladas por unos y otros en el ejercicio de las potestades disciplinarias que les corresponden conforme a derecho. Teniendo presente lo anterior, y sumado a las atribuciones expresas que por el aludido decreto con fuerza de ley N° 17 -artículo 6° letras a) y g)- se conferían al Departamento Legal de ese servicio, se conformaron a derecho las actuaciones de la jefatura superior tendientes a mantener centralizada y actualizada la información relativa a los procesos sumariales que se habían ordenado instruir en esa institución por las autoridades competentes. No obstante lo anterior, es dable tener presente que la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 23.730, de 1984; 3.634, de 1991 y 35.623, de 2006, expresa que los procedimientos sumariales son procesos reglados en los que no tienen cabida otros trámites o etapas que los expresamente establecidos por el legislador y, en tal virtud, los funcionarios o las autoridades que en ellos intervienen no pueden, discrecionalmente, alterarlos, pudiendo sólo ejercer las atribuciones que expresamente le confiere la preceptiva que los regula. Así, el instructivo institucional denominado "Investigaciones Sumarias y Sumarios Administrativos versión 06/2006", revisado y aprobado por el Departamento Legal de ese servicio, no pudo establecer otras etapas adicionales a las previstas taxativamente por el legislador, ni aún bajo pretexto de coordinar las competencias del Director Nacional y de los directores regionales. En este orden de consideraciones cabe manifestar que no se ajustaron a derecho las diversas disposiciones del aludido instructivo sobre investigaciones sumarias y sumarios administrativos referidas al denominado "informe de mérito" que la Sección Penal, dependiente del Departamento Legal, debía emitir pronunciándose sobre el mérito formal y de fondo del proceso sumaria¡, esto dado que tales informes exceden la función asesora y de control radicada en el Departamento Legal del citado servicio y, en la práctica, implican la participación de distintos funcionarios que no están autorizados por el legislador para intervenir en procesos sumariales, lo que conlleva crear, a través de normas de inferior jerarquía, etapas no previstas por el legislador, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, que establece el secreto del sumario hasta la etapa de formulación de cargos y, posteriormente, la reserva del mismo. En efecto, las amplias facultades de que está investido el fiscal para realizar la investigación de los hechos, y determinar la participación y culpabilidad de los funcionarios implicados, comprende facultades específicas, propias y exclusivas, de las cuales no está investido ningún otro funcionario ni superior jerárquico que no sea aquel designado como fiscal, por lo que constituye una típica atribución jurídica desconcentrada. (Véase al respecto Soto Kloss Eduardo, la Desconcentración en el Derecho Administrativo Chileno, en Revista de Derecho Público Facultad de Derecho Universidad de Chile, N° 51/52, enero- diciembre 1992, página 112). Lo anterior, no significa en modo alguno desconocer la labor que cumplen los departamentos jurídicos en este ámbito, tanto en el nivel central, como en las sedes regionales, puesto que ellos tienen la misión de asesorar a la autoridad administrativa respecto de la correcta aplicación del derecho y del conjunto de garantías cuyo respeto al ordenamiento jurídico impone a los órganos de la Administración llamados a materializar el ius puniendi estatal en el ámbito disciplinario. En tal sentido, se debe señalar que en conformidad con lo dispuesto en los artículos 4°, 6° letras e) y g), y 12 del indicado decreto con fuerza de ley N°17, correspondía al Departamento Legal del nivel central del Instituto de Normalización Previsional asesorar en estas materias al Director Nacional y, a las unidades jurídicas regionales, lo propio respecto de los directores regionales, en virtud de lo dispuesto en resolución N° 110, de 1993, del Director Nacional. Es en este sentido como debe interpretarse, en lo pertinente, el oficio N° 17.540, de 2008, de este órgano de Control, en cuanto estimó ajustado a derecho la remisión del proceso sumarial al Departamento Legal del nivel central, pues éste o las unidades jurídicas regionales en su caso, son los órganos encargados de asesorar a la autoridad administrativa dotada de potestad disciplinaria para que ejerza debidamente las facultades que le confieren los artículos 126, 128 y 140, de la aludida ley N° 18.834. De esta manera, la autoridad competente, una vez concluida la labor del fiscal, puede solicitar su asesoría a fin de adoptar sus decisiones de acuerdo con el mérito de los antecedentes investigados y que conforman materialmente el proceso sumarial, con estricto apego al ordenamiento jurídico y respeto a las garantías procesales establecidas en favor de los funcionarios afectados, contempladas en el N° 3, del artículo 19 de la Constitución Política y en el artículo 18 de la citada ley N° 18.575. En este orden de ideas, es preciso tener presente que en los casos en que el legislador ha otorgado a órganos inferiores potestades desconcentradas, bien puede la jefatura superior del servicio impartir instructivos en la respectiva materia, en carácter de pautas a las cuales recurrir en el ejercicio de la atribución o potestad desconcentrada, siempre que ellas se adecuen a la Constitución y las leyes, puesto que, como ya se ha señalado, no pueden ser contrarias a la ley que consagra la desconcentración. (Soto Kloss, E., Ob. cit., página 122). Por consiguiente, este Ente de Control cumple con señalar que no se ajustó a derecho la carta circular N° 3, de 2006, del mencionado órgano, en cuanto su N° 6 estableció un procedimiento interno para el tratamiento de hechos irregulares, entregando a la Sección de Control de la Responsabilidad Administrativa -dependiente del Departamento Legal del nivel central del referido Instituto-, la facultad para calificar los hechos irregulares y para proponer la aplicación de diversas medidas, entre ellas la instrucción de procesos sumariales, quedando, en definitiva, el jefe superior de ese servicio, o el director regional en su caso, como meros ejecutores de una potestad propia, privándoseles así del inherente poder decisorio de que estaban dotados y que el legislador les confirió expresamente. En relación con lo anterior, cabe tener presente que conforme al tenor expreso del artículo 126, inciso primero, de la mencionada ley N° 18.834, es la autoridad dotada de la potestad disciplinaria la que debe estimar si los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, caso en el cual ordenará la .instrucción de un proceso sumarial, toda vez que la facultad de decretar la iniciación de un procedimiento sumarial se ejerce de oficio por las autoridades investidas, conforme a la ley, de la potestad disciplinaria. (Aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 14.009 de 1972 y 26.643, de 1990, de esta Contraloría General). Las conclusiones precedentes no pugnan con lo dispuesto en la Circular N° 2.090, de 24 de noviembre de 2003, de la Superintendencia de Seguridad Social, -invocada como antecedente en el informe del Fiscal de ese Instituto-, puesto que la obligación que establece respecto de los organismos de seguridad social sujetos a su fiscalización, de informarle de aquellos hechos irregulares que detecten, manteniendo un archivo físico y computacional de los mismos, no entran en colisión con las disposiciones ahora analizadas de la ley N° 18.834. Sobre la base de las consideraciones expuestas y atendida las objeciones formuladas precedentemente por esta Entidad Fiscalizadora a las instrucciones impartidas por el instructivo institucional denominado "Investigaciones Sumarias y Sumarios Administrativos versión 06/2006", cumple advertir que el Director Nacional del Instituto de Normalización Previsional debió dejar sin efecto esas directrices en lo relativo a los denominados informes de mérito. Igual medida debió arbitrarse respecto de la resolución exenta N° 1.483, de 30 de diciembre de 2005, de ese servicio, en lo referente al N° 1, letra h), y en la carta circular N° 3, de 2006, del servicio aludido, en el punto N° 6. Finalmente, cabe precisar que para el caso que las conclusiones planteadas en este pronunciamiento resulten aplicables al Instituto de Previsión Social, la autoridad de ese servicio deberá arbitrar las medidas pertinentes para su cabal cumplimiento.