Dictamen N° 77354/2016

N° 77.354 Fecha: 20-X-2016 Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora don Luis Herrera Garay, exprofesional de la educación de la Municipalidad de Quinta Normal, solicitando un pronunciamiento respecto a la circunstancia que la aludida entidad edilicia invocara el artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070 como causal de cese de sus funciones, como asimismo sobre la procedencia de percibir el bono contemplado en la ley N° 20.305, cuyo pago fue rechazado por la Tesorería General de la República. Requerido de informe, el aludido municipio manifestó que el señor Herrera Garay se incorporó a esa entidad edilicia -en calidad de director de establecimiento educacional- luego de que fuera traspasado desde la Municipalidad de Santiago, y que a contar del 28 de febrero de 2008, data de término del año escolar 2007, el interesado cesó en dicho cargo docente-directivo, pasando a desempeñarse como coordinador de proyectos pedagógicos hasta el 22 de agosto de 2011, para luego ocupar el empleo de inspector general en el liceo Juan Antonio Ríos hasta el 27 de febrero de 2014, fecha en que, según lo dispuesto en el artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070, fue desvinculado por cumplir la edad de jubilación. Agrega, que se remitieron los antecedentes del recurrente a la Tesorería General de la República para que aquel obtuviera el bono postlaboral previsto en la ley N° 20.305, entidad que rechazó el otorgamiento de dicho beneficio por no concurrir alguna de las exigencias que se requieren para su percepción. Por su parte, requerida de informe, la Tesorería General de la República señaló, en síntesis, que según consta en el decreto alcaldicio N° 636, de 2014, de la Municipalidad de Quinta Normal, el cese de las funciones del peticionario se produjo conforme a los artículos 37 y 38 transitorios de la ley N° 19.070, desvinculándose de dicha entidad edilicia a contar del 27 de febrero de la citada anualidad, data en que el interesado cumplió 65 años de edad, sin que reúna los requisitos para acceder al bono postlaboral, esto es “solicitarlo y desvincularse dentro de los 12 meses siguientes de cumplirse la edad mencionada, ya que la prerrogativa para impetrarlo nace el mismo día de expiración de sus actividades”. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 37 transitorio de la ley N° 19.070, ordenó la concursabilidad de los cargos de directores y de jefes de los departamentos de administración de educación municipal, que fueron ocupados en virtud de un nombramiento anterior a la fecha de publicación de la ley N° 19.410 -2 de septiembre de 1995-, a través de un proceso de selección gradual y diferenciado -de acuerdo a las variables contenidas en las letras a), b) y c), del precepto en análisis-, a cuyo término, en el año 2008, se entiende que tales profesionales han cesado en esas plazas por el solo ministerio de la ley. Por su parte, el artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070, contempló un mecanismo de protección en favor de los directores de establecimientos educacionales que, encontrándose en la situación del aludido artículo 37 transitorio, decidieron no postular al cargo que dejan o haciéndolo no fueron elegidos por un nuevo periodo de cinco años, consistente en la posibilidad de elegir entre continuar prestando funciones en la dotación hasta cumplir la edad de jubilación, en las condiciones que prevé esa norma, u optar por la indemnización establecida en el entonces artículo 32, inciso final, del mismo texto legal -contenida en el actual artículo 73 del Estatuto Docente-, referida al resarcimiento por aplicación de la causal de supresión de horas. Agrega el precepto en comento, que dicho empleo se suprimirá en la dotación docente cuando se cumpla el requisito de edad de jubilación antes señalado. Precisado lo anterior, se debe manifestar que según consta en los antecedentes tenidos a la vista, el recurrente ingresó a prestar servicios a la Municipalidad de Santiago como director del establecimiento educacional Juan Antonio Ríos, a contar del 1 de junio de 1989, siendo traspasado sin solución de continuidad a la Municipalidad de Quinta Normal, a contar del 29 de febrero de 1996, con ocasión de la creación de esta última comuna, por lo que, tal como se manifestó en el dictamen N° 16.351, de 2010, el recurrente se encuentra en la hipótesis prevista en la letra c) del artículo 37 transitorio de la ley N° 19.070, por lo que durante el año 2008 debía llamarse a concurso su empleo docente-directivo. Así entonces, por mandato de los aludidos artículos 37 y 38 transitorios, el interesado cesó en el cargo de director el 21 de diciembre de 2008, pasando a desempeñarse como coordinador de proyectos pedagógicos en el citado establecimiento educacional para luego realizar labores como inspector general en el mismo colegio, desde el 26 de agosto de 2011 al 27 de febrero de 2014, fecha de cumplimiento de la edad para jubilar, disponiéndose su cese a través del decreto alcaldicio N° 636, de ese año, de la Municipalidad de Quinta Normal. Pues bien, en armonía con la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 78.525, de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 transitorio del Estatuto Docente, la elección de un funcionario de continuar desempeñándose en la dotación hasta cumplir la edad de jubilación, como ocurrió en el caso que se analiza, determina la causal de cese por la que ese servidor se alejará de la respectiva municipalidad, de manera que al alcanzar la edad que establece la normativa, se produce su desvinculación por supresión de las horas que sirve, en virtud de lo establecido en el actual artículo 72, letra j), de la ley N° 19.070. Enseguida, se debe señalar que el artículo 73 de la ley N° 19.070 -precepto que regula la causal de término de la relación laboral por la supresión de las horas desempeñadas-, señala en su inciso tercero, que los profesionales de la educación, contratados o titulares, tendrán derecho a una indemnización de cargo del empleador, equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes que correspondan al número de horas suprimidas, por cada año de servicio en la respectiva municipalidad o corporación o fracción superior a seis meses, con un tope de once meses. En las condiciones anotadas, esta Contraloría General concluye que la causal de cese de las funciones del señor Herrera Garay corresponde a la prevista en el artículo 72, letra j), de la ley N° 19.070, esto es, por supresión de las horas que servía, resultando procedente la indemnización prevista en el artículo 73, inciso tercero, de ese texto legal, y no la “equivalente al pago de dos meses de remuneraciones” prevista en el decreto alcaldicio N° 636, de 2014; debiendo la Municipalidad de Quinta Normal computar, para los efectos de calcular dicho resarcimiento, todo el tiempo que el requirente se desempeñó en esa entidad edilicia, con el aludido tope de once meses, rectificándose el acto administrativo que dispuso su desvinculación, de lo que se deberá informar documentadamente a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad Fiscalizadora, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Por otra parte, en lo que dice relación con el pago del bono postlaboral previsto en la ley N° 20.305, se debe señalar que el inciso primero del artículo 1° de ese texto legal, otorga dicho beneficio pecuniario para el personal que, a la data de entrada en vigencia de esa ley, sirva un cargo de planta o a contrata y al contratado conforme al Código del Trabajo, en los órganos y servicios públicos regidos por las normas que se indican, entre ellos, las municipalidades. Por su parte, el artículo 2° de la aludida ley N° 20.305, establece que para tener derecho a la bonificación de que se trata, es necesario, entre otros requisitos, desempeñarse en los referidos organismos o en sus antecesores legales, tanto a la fecha de la postulación para acceder a ella, como con anterioridad al 1 de mayo de 1981. Luego, de lo dispuesto en el N° 5 del señalado artículo 2° y del artículo 3° se desprende que para optar al bono postlaboral previsto en la ley N° 20.305 es preciso requerirlo y cesar en funciones dentro de los 12 meses siguientes de alcanzar los 65 años en el caso de los hombres y 60 años tratándose de las mujeres (aplica criterio contenido en el dictamen N° 22.840, de 2015). Pues bien, tal como se expresó previamente, el recurrente cesó en su cargo al momento de alcanzar la edad de jubilación, lo que le impide reunir los requisitos que se exigen para acceder al beneficio contemplado en la ley N° 20.305, esto es, solicitarlo y desvincularse dentro de los 12 meses siguientes de cumplir la edad mencionada, ya que la prerrogativa para impetrarlo nace el mismo día de cese de sus funciones. En las condiciones anotadas, esta Entidad Fiscalizadora cumple con manifestar que se encuentra ajustada a derecho la decisión de la Tesorería General en orden a negar el pago del bono postlaboral que solicita el peticionario, toda vez que no reúne los requisitos para su percepción. Transcríbase al señor Herrera Garay, y a las Unidades de Validación y Registro, y de Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades, de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República