Dictamen N° 22840/2015

N° 22.840 Fecha: 24-III-2015 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a esta Sede Central la presentación de la Municipalidad de Pitrufquén, mediante la cual solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de destinar recursos de la subvención anual de apoyo al mantenimiento, contemplada en el artículo 37 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1996, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, para el pago de los servicios que indica. También consulta si corresponde conceder una asignación de incentivo profesional a los docentes adscritos al Programa de Integración Escolar, con cargo a la subvención especial diferencial. Finalmente, pide que se determine si debe otorgárseles, a los educadores que individualiza, el bono post laboral, previsto en la ley N° 20.305, que Mejora Condiciones de Retiro de los Trabajadores del Sector Público con Bajas Tasas de Reemplazo de sus Pensiones. Requerido informe al Ministerio de Educación, este manifestó, en síntesis, que el Programa de Integración Escolar es una estrategia del sistema educacional y que como a los profesores que se desempeñan en el mismo se les aplica el régimen jurídico de la ley N° 19.070, dentro del cual se encuentra la asignación especial de incentivo profesional, estima que si aquellos son designados acorde con la subvención en comento, dicho estipendio puede ser financiado con los recursos de esta, sin que se pronunciara sobre los temas restantes. En relación con la procedencia de utilizar los fondos provenientes de la subvención anual de apoyo al mantenimiento, para pagar servicios básicos de funcionamiento, tales como energía eléctrica, agua potable y telefonía, entre otros, cabe señalar que el inciso primero del artículo 37 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, establece “a contar del año 1998, una subvención anual de apoyo al mantenimiento de los establecimientos educacionales regidos por los Títulos I y II de este decreto con fuerza de ley”, esto es, los de enseñanza gratuita y los de financiamiento compartido, en las condiciones que determina. Al respecto, es dable manifestar que el dictamen N° 25.369, de 2003, concluyó que la mencionada subvención tiene una finalidad amplia, por lo que también está destinada a solventar todos aquellos gastos que demande la adecuada mantención y funcionamiento del establecimiento de enseñanza respectivo. En este contexto, por ende, no se advierten inconvenientes para que se dediquen recursos de la subvención anual de apoyo al mantenimiento para abonar los costos de los servicios aludidos, porque estos pueden entenderse como necesarios para el funcionamiento del plantel educativo. Enseguida, en lo que atañe a la posibilidad de otorgar una asignación de incentivo profesional a los educadores adscritos al programa de integración escolar, con cargo a la subvención especial diferencial, es dable manifestar que el artículo 47, inciso segundo, de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, preceptúa -en lo que interesa- que las municipalidades podrán establecer asignaciones especiales de incentivo profesional, de acuerdo con los factores que se determinen en los reglamentos que al efecto dicte cada una de ellas y a la evaluación que realicen según lo establecido en el artículo 70 bis. A su vez, el inciso tercero del citado precepto dispone que “las asignaciones especiales de incentivo profesional se otorgarán por razones fundadas en el mérito, tendrán el carácter de temporal o permanente y se establecerán para algunos o la totalidad de los profesionales de la educación, de uno o más de los establecimientos de la respectiva Municipalidad”. En relación con la materia, es oportuno destacar que la jurisprudencia de este Organismo Superior de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 44.810, de 2007, ha expresado que dicha asignación tiene el carácter de discrecional, lo cual implica que la autoridad municipal posee plenas facultades para regular, entre otros, aspectos relacionados con su monto, duración y beneficiarios. No obstante, su otorgamiento debe siempre tener como fundamento el mérito, es decir, basarse en cualidades exigibles a los docentes, inherentes a su condición profesional o que se manifiesten en el ejercicio de sus funciones, debiendo los factores que le sirven de sustento estar contenidos, previamente, en un reglamento que la municipalidad está obligada a dictar. Por su parte, resulta útil consignar que el artículo 9° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, creó una subvención especial diferencial, respecto de la cual el artículo 84 del decreto N° 170, de 2009, del Ministerio de Educación, que Fija Normas para Determinar los Alumnos con Necesidades Educativas Especiales que serán Beneficiarios de las Subvenciones para Educación Especial, dispuso que para obtenerla los sostenedores de los establecimientos de educación regular, deberán ejecutar un programa de integración escolar. A continuación, cabe indicar que el artículo 86, letra a, del mencionado texto reglamentario, establece que será requisito para la aprobación de un programa de integración escolar que su planificación, ejecución y evaluación contemple la utilización de la totalidad de los recursos financieros adicionales que provee la fracción de la subvención de la educación especial diferencial o de necesidades educativas especiales de carácter transitorio, entre otros, en la contratación de recursos humanos especializados, de acuerdo con las orientaciones técnicas que el Ministerio de Educación definirá para estos efectos. Como puede apreciarse, el decreto N° 170, de 2009, del Ministerio de Educación, ha concedido a los sostenedores la posibilidad de utilizar recursos provenientes de la subvención de educación especial diferencial para contratar recursos humanos especializados, dentro de los cuales, se encuentran los profesores de educación diferencial que se desempeñen en un programa de integración escolar. Luego, es útil anotar, que el dictamen N° 82.689, de 2013, precisó que a los docentes que se desempeñen en proyectos de integración escolar, se les debe aplicar el régimen jurídico contemplado en la ley N° 19.070 y, por ende, tienen derecho a percibir las asignaciones y beneficios pecuniarios que ese texto legal les otorga, incluyendo, por cierto, las asignaciones especiales de incentivo profesional. En este contexto, en concordancia con lo sostenido por el Ministerio de Educación, cabe concluir que, resulta procedente que la subvención especial diferencial sea destinada a solventar la asignación especial de incentivo profesional que se otorgue a los profesionales de la educación regidos por la ley N° 19.070, adscritos al programa de integración escolar, por cuanto dicho beneficio remuneratorio no cuenta con un financiamiento específico contemplado en otro cuerpo normativo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 64.203, de 2012). Por último, es menester referirse a la procedencia de conceder el bono post laboral contemplado en la ley N° 20.305, a los exdocentes Salvador Moreno Salort y Clara Caro Castro. En cuanto a la situación del señor Moreno Salort, es útil anotar, que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, consta que mediante el decreto N° 465, de 2013, la Municipalidad de Pitrufquén puso término a su relación laboral, a contar del 4 de junio de ese año, por aplicación de los artículos 37, letra b), y 38 transitorios de la ley N° 19.070. Sobre el particular, cabe expresar que el artículo 38 transitorio, inciso primero, de la ley N° 19.070, contempló una norma de protección en favor de los directores -cuyo era el caso del citado educador-, que encontrándose en las situaciones que señala el artículo 37 transitorio de ese texto legal, no postularan al cargo en que cesaron o que haciéndolo no hubieran sido elegidos, consistente en el derecho a ser designados o contratados en la misma dotación docente, por igual número de horas a las que servían, hasta cumplir la edad de jubilación u optar por la indemnización prevista en el artículo 32, inciso final, de la referida ley N° 19.070. Por su parte, es dable anotar que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 20.305, otorga un bono de naturaleza laboral, para el personal que, a la data de entrada en vigencia de esa ley, sirva un cargo de planta o a contrata y al contratado conforme al Código del Trabajo, en los órganos y servicios públicos regidos por las normas que se indican, entre ellos, las municipalidades. A su vez, el artículo 2° de la citada ley establece que para tener derecho a dicha bonificación, es necesario, entre otros requisitos, desempeñarse en los referidos organismos o en sus antecesores legales, tanto a la fecha de la postulación para acceder a ella, como con anterioridad al 1 de mayo de 1981. Asimismo, de lo dispuesto en el N° 5 del aludido artículo 2° y del artículo 3°, se desprende que para optar al bono en comento es preciso requerirlo y cesar en sus funciones dentro de los 12 meses siguientes de alcanzar los 65 años en el caso de los hombres y 60 años tratándose de las mujeres. En este contexto, es oportuno destacar que tal como se concluyó en el oficio N° 4.888, de 2013, de la Contraloría Regional de La Araucanía, como el señor Moreno Salort se encuadraba en la hipótesis prevista en la letra b) del artículo 37 transitorio de la ley N° 19.070 y había optado por permanecer en la dotación docente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 transitorio, debía terminar su relación laboral por el solo ministerio de la ley al cumplir 65 años de edad, esto es, el 3 de junio de 2013. Así, y dado que el señor Moreno Salort cesó por el solo ministerio de la ley al momento de alcanzar la edad de jubilación, es menester concluir que ello le impide reunir los requisitos que se exigen para acceder al beneficio contemplado en la ley N° 20.305, esto es, solicitarlo y desvincularse dentro de los 12 meses siguientes de cumplirse la edad mencionada, ya que la prerrogativa para impetrarlo nace el mismo día de expiración de sus actividades (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 47.376, de 2013, y 34.924 y 58.147, ambos de 2014). Respecto de la señora Caro Castro, es dable consignar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece de manifiesto que a través del decreto N° 90, de 2010, la Municipalidad de Pitrufquén la desvinculó, a contar del 3 de marzo de ese año, conforme a la causal establecida en el artículo 72, letra h) de la ley N° 19.070, esto es, por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función, atendido que la Comisión Médica de la IX Región, por dictamen N° 109.0668/2009, le había otorgado pensión de invalidez desde el día siguiente a aquel que terminara el beneficio previsto en el artículo 149 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales. Además, se pudo verificar que la aludida exdocente presentó su solicitud para impetrar el bono post laboral el 7 de octubre de 2013, habiendo cumplido los 60 años de edad, ya que nació el 12 de agosto de 1953. Precisado lo anterior, es útil indicar que el inciso primero del artículo 12 de la ley N° 20.305, preceptúa que “los trabajadores señalados en el artículo 1° que obtengan pensión de invalidez que establece el decreto ley N° 3.500, de 1980, podrán acceder al bono una vez que cumplan las edades señaladas en el numeral 4° del artículo 2° y acrediten el cumplimiento de los demás requisitos establecidos en dicho artículo, con excepción del determinado en el numeral 5°. En este caso, el personal deberá cumplir con el requisito que se establece en el numeral 1° de dicho artículo, tanto a la fecha en que obtuvo la pensión de invalidez como con anterioridad al 1 de mayo de 1981”. El inciso segundo del precepto citado dispone que “dicho personal presentará su solicitud ante el jefe superior de servicio o jefatura máxima de la institución u organismo mencionado en el artículo 1° en el cual hubiere cesado en funciones o terminado su contrato de trabajo, a partir del cumplimiento de las edades señaladas en el inciso anterior y hasta los 12 meses siguientes al cumplimiento de dichas edades. Con todo, si dicho personal no presenta la solicitud para acceder al bono dentro del plazo indicado, se entenderá que renuncia a dicho beneficio”. En consecuencia, atendida la preceptiva anotada y considerando que la señora Caro Castro obtuvo la pensión de invalidez mientras se desempeñaba como docente de la Municipalidad de Pitrufquén -solicitó la misma el 16 de marzo de 2009, según consta en el dictamen N° 109.0668/2009, de la Comisión Médica de la IX Región-, que cumplió funciones con anterioridad al 1 de mayo de 1981 -acorde lo certificado por la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región de La Araucanía, de agosto de 2013- y, que requirió el bono de la ley N° 20.305 dentro del plazo indicado para ello, cabe concluir que tiene derecho a la bonificación en examen (aplica dictamen N° 57.230, de 2014). Transcríbase a la Subsecretaría de Educación y a la Contraloría Regional de La Araucanía. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General