Dictamen N° 77490/2011

N° 77.490 Fecha: 12-XII-2011 Se ha dirigido a esta Entidad de Control, don Ariel Moisés Magendzo Weinberger, en representación de Inmobiliaria Borgoño Concón S.A. quien solicita que para efectos de certeza jurídica de sus derechos, se arbitren las medidas necesarias para dejar sin efecto o bien se inste a la modificación del decreto exento N° 2.131, de 2006, del Ministerio de Educación, publicado el 19 de enero de 2007, por el cual se modificaron los límites del santuario de la naturaleza “Campo Dunar Punta Concón”, afectando con ello el inmueble de su propiedad ubicado en Avenida Borgoño N° 19.040, de la comuna de Concón, de una superficie de 3.349 metros cuadrados. Lo anterior, en base a los derechos adquiridos por dicha inmobiliaria, que habrían nacido del certificado de informaciones previas N° 117/05, de 8 de junio de 2005, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Concón, en donde constaría que su propiedad, a esa época, no se encontraba afecta a ninguna limitación de constructibilidad, al situarse en la zona H-7 del Plan Regulador Comunal, y de la resolución N° 61, de 21 de junio de 2006, de igual Dirección de Obras, que aprobó un anteproyecto inmobiliario en el bien raíz antes individualizado sin condicionante alguna, en materia de monumentos nacionales. Además, el recurrente advierte sobre un eventual error del plano de dicho monumento nacional, al incorporar parte de los terrenos de su representada, siendo que el referido santuario de la naturaleza obedecería a un acuerdo previo suscrito por la municipalidad en cuestión con la empresa Reconsa S.A. y que diría relación solo con el inmueble de propiedad de esta última persona jurídica. Requerido su informe, el Alcalde de la Municipalidad de Concón expone, en síntesis, que el certificado de informaciones previas solo mantiene su vigencia en tanto no se modifiquen las condiciones de la zona que informa, por lo que la declaración de santuario de la naturaleza que le es posterior, hizo perder la vigencia del citado documento, por aplicación del artículo 1.4.4. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. Asimismo, y en relación con el anteproyecto, señala que éste se refiere exclusivamente a las normas urbanísticas con las cuales fue aprobado pero no existiría disposición alguna que lo haga extensivo a otros cuerpos legales o reglamentarios, añadiendo, por último, que el acuerdo sostenido por dicha municipalidad y la empresa Reconsa S.A. no fue vinculante para la decisión del Ministerio de Educación, toda vez que este ponderó solo fundamentos culturales o de carácter científicos, para adoptar esa medida. A su vez y habiéndose solicitado informe al Consejo de Monumentos Nacionales y al Ministerio de Educación, ambos exponen, en lo que importa, que el referido santuario de la naturaleza cuenta con tres decretos a su haber, siendo el citado decreto exento N° 2.131, de 2006, de la referida Secretaría de Estado, el que fija los nuevos límites del área protegida en la superficie perteneciente exclusivamente a la comuna de Concón y que tuvo como antecedente la solicitud realizada por el alcalde de dicha municipalidad fundado en razones de biodiversidad y en el convenio suscrito con la empresa Reconsa S.A., sin que se procediera a consultar a la Inmobiliaria Borgoño Concón S.A. Complementan sus informes, señalando que a la época de tramitación y posterior dictación del anotado decreto exento N° 2.131, de 2006, no se tuvo conocimiento de la aprobación del anteproyecto de construcción concedido a la peticionaria, toda vez que tanto la Municipalidad de Concón como su Dirección de Obras no dieron cuenta de tal hecho. Sin embargo, estiman que tal modificación de deslindes del santuario de la naturaleza se ajustó a derecho, sin perjuicio de que el permiso de obra nueva también haya sido otorgado válidamente y no se encuentre caducado. Finalmente, las entidades públicas requeridas expresan que actualmente la competencia en materia de santuarios de la naturaleza -a partir de la vigencia de la ley N° 20.417-, corresponde al Ministerio del Medio Ambiente. Contextualizados los hechos, en primer lugar cabe referirse a la naturaleza jurídica de los anteproyectos de construcción y sus efectos, a los cuales la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General les ha reconocido el carácter de actos trámite, dentro del procedimiento respectivo, el que concluye con el correspondiente permiso de edificación (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 27.954, de 2006 y 3.566, de 2010). Junto a ello, importante resulta destacar que tanto el artículo 116, inciso octavo, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, como los artículos 1.1.2. y 1.4.11. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, señalan que el anteproyecto aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del Instrumento de Planificación Territorial respectivo y de las normas de la referida Ordenanza General consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, con un plazo de vigencia de 180 días, o bien, en los casos que describe la última norma, hasta de un año (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 25.623, de 2007, y 22.579, de 2010, entre otros, de esta Entidad Fiscalizadora). Consecuente con lo expresado, el anteproyecto de construcción fija las normas urbanísticas, siempre y cuando el propietario del inmueble, pendiente el plazo de vigencia de tal resolución, ingrese la solicitud de permiso de edificación correspondiente a la Dirección de Obras respectiva, lo que efectivamente ocurrió en la especie, según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista. Por otra parte, cabe referirse a la modificación de deslindes y superficie del santuario de la naturaleza “Campo Dunar Punta Concón”, puesto que de acuerdo a lo informado por el Ministerio de Educación ello “…se debió a que el Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Concón, don Oscar Sumonte, solicitó al Consejo de Monumentos Nacionales desafectar las 9.7 hectáreas del antiguo polígono de protección y declarar como Santuario de la Naturaleza una superficie de 19.5 hectáreas pertenecientes a su comuna. Se argumentaba que el sector propuesto era el que presentaba el mayor valor desde el punto de vista de su biodiversidad.”. Añade, tal Secretaría de Estado que “En la etapa previa a la presentación de la solicitud antedicha, la Ilustre Municipalidad de Concón llevó un proceso de negociación con el propietario de la totalidad de los terrenos, inmobiliaria Reconsa S.A. Estas negociaciones se materializaron en la suscripción de un Convenio de Acuerdo, el que sirvió de sustento a la solicitud de la Municipalidad de Concón.”. Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo 31 de la ley N° 17.288 que legisla sobre monumentos nacionales, dispone, en lo que interesa, que los santuarios de la naturaleza son todos aquellos sitios terrestres o marinos que ofrezcan posibilidades especiales para estudios e investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de interés para la ciencia o para el Estado. Agrega el referido artículo, que los santuarios de la naturaleza se encuentran bajo la custodia del Ministerio del Medio Ambiente, no pudiendo iniciarse en ellos trabajos o actividades que pudieran alterar su estado natural, sin autorización previa. Luego, el artículo 3°, letra p), del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue aprobado por el artículo 2° del decreto N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, señala que deben someterse a dicho sistema, la ejecución de obras, programas o actividades en santuarios de la naturaleza. A su vez, el artículo 78 del mismo cuerpo normativo describe los requisitos a que debe sujetarse el correspondiente estudio o declaración de impacto ambiental, según sea el caso, para efectos de iniciar trabajos de construcción o excavación en los citados monumentos nacionales. Ahora bien, es posible concluir en este punto que aun cuando para efectos de la motivación de la declaratoria de la especie, el acuerdo suscrito entre la municipalidad respectiva y la empresa Reconsa S.A. fue un antecedente relevante para la decisión de fijar la actual superficie del santuario en comento, no se advierte norma alguna que limite tal declaratoria al consentimiento de los propietarios de los inmuebles que soporten tal afectación, por lo que su omisión no obsta a la validez del mismo. En otro orden de ideas, es importante tener en cuenta que el certificado de informaciones previas y la aprobación del anteproyecto, en el caso objeto de análisis, fueron emitidos por la autoridad competente en el ejercicio de sus atribuciones legales, no correspondiendo que otro órgano de la Administración, diverso del emisor del acto, desconozca sus efectos. Lo anterior, toda vez que tales decisiones de la Dirección de Obras Municipales, se encuentran amparadas por una presunción de legalidad y gozan de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, según lo preceptúa el inciso final del artículo 3° de la ley N° 19.880. En tal sentido, la modificación de deslindes y de superficie del santuario de la naturaleza antes anotado, sujetó al inmueble de la interesada a un régimen jurídico especial, exigiéndole contar con autorizaciones no previstas al momento de habérsele aprobado el respectivo anteproyecto de construcción, con lo cual se vulneró la referida disposición legal y se afectó la seguridad jurídica. Dicho criterio fue sustentado por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la V Región en el oficio N° 1.429, de 11 de septiembre de 2007, que resolvió un reclamo contra el permiso de obra nueva N° 79, de 25 de julio de 2007 de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Concón, que había condicionado la recepción final de la construcción que se pretende erigir por parte del interesado, a la aprobación previa del Consejo de Monumentos Nacionales y que señaló la improcedencia de tal observación, atendido lo cual la autoridad municipal rectificó el mencionado permiso, a través de la resolución N° 122, de 2007. Acorde a lo expresado, la aplicación del decreto del Ministerio de Educación, que fijó los actuales deslindes del santuario de la naturaleza ya descrito, no puede tener como alcance limitar los efectos que el legislador ha otorgado a la aprobación del referido anteproyecto puesto que con tal proceder se vulneraría el artículo 52 de la ley N° 19.880, que solo permite el efecto retroactivo de un determinado acto, cuando produzca consecuencias favorables para los interesados y no lesione derechos de terceros (aplica criterio contenido en dictamen N° 49.531, de 2008). En consecuencia, el citado decreto de modificación de deslindes del santuario de la naturaleza en referencia, no puede afectar o restringir los derechos que tiene el interesado con respecto a su inmueble, que cuenta con un anteproyecto y un permiso de edificación sin condiciones, en relación con dicho monumento nacional. Asimismo, cabe hacer presente, respecto de la posibilidad de revocar el aludido decreto, que con arreglo a lo dispuesto por el artículo 61 de la ley N° 19.880, tal proceder tiene como límite los actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente, sin perjuicio de la posibilidad de que la autoridad respectiva pueda aclarar tal acto administrativo, en los términos que señala el artículo 62 del mismo texto legal. De este modo, en el caso en análisis y a fin de no dejar en la indefensión al interesado y sobre la base de la confianza otorgada por los derechos que adquirió de buena fe, a partir de la aprobación de su anteproyecto de construcción, adquiere relevancia en este punto, el principio de coordinación establecido en el inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 18.575 y que desarrollado en el inciso segundo del artículo 5°, de igual cuerpo normativo, dispone que en el cumplimiento de sus cometidos los órganos de la Administración del Estado deben actuar coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones, lo que, aplicado a la actividad unilateral de la Administración, impone el respeto a los actos que cada uno de ellos ha emitido dentro de su respectiva esfera de atribuciones. Conforme a lo descrito, corresponde que, en atención al artículo 3° de la ley N° 19.880 y al principio de seguridad jurídica, los organismos con competencia en la materia, arbitren las medidas necesarias para respetar las resoluciones de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Concón, que aprobaron el anteproyecto de construcción y el pertinente permiso de edificación a la sociedad recurrente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República